合同是適應(yīng)私有制的商品經(jīng)濟的客觀要求而出現(xiàn)的,，是商品交換在法律上的表現(xiàn)形式。合同是適應(yīng)私有制的商品經(jīng)濟的客觀要求而出現(xiàn)的,，是商品交換在法律上的表現(xiàn)形式,。那么合同書的格式,，你掌握了嗎？下面是小編幫大家整理的最新合同模板,，僅供參考,，希望能夠幫助到大家。

勞動合同的論文勞動合同法的論文篇一

【摘要】：

隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的建立和完善,，勞動合同作為調(diào)整勞動關(guān)系的法律文件,，在勞動管理中的作用越來越重要,。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，經(jīng)濟實體大量出現(xiàn),，使得勞動糾紛與日俱增，勞動合同解除和終止后的法律保護問題,多年來一直備受勞動者關(guān)注,。如何保證在用人單位單方面終止合同的情況下維護勞動者合法權(quán)益,，是我們必須思考的問題。本文針對勞動合同終止的概念,、情形要件,、限制條件及其終止后的權(quán)利、義務(wù)做一梳理,，并對處理勞動終止后的補償問題做一淺析,，以資參考。

【正文】：

引言

勞動合同是市場經(jīng)濟條件下勞動關(guān)系確立的基礎(chǔ),，也是勞動法律制度中的重要內(nèi)容,。隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展，經(jīng)濟實體大量出現(xiàn),，使得勞動糾紛與日俱增,，勞動合同解除和終止后的法律保護問題,多年來一直備受勞動者關(guān)注。用人單位和勞動者也開始思考如何在新的政策法律框架下處理勞動關(guān)系問題,。實踐中, 勞動合同的終止以及支付經(jīng)濟補償金和違約金的情形問題, 則是相當(dāng)多的單位和個人最為關(guān)心的,。本文對勞動合同終止的基本理論展開分析，隨后針對我國法律關(guān)于勞動合同終止制度存在的主要問題展開探討,，最后對勞動合同終止提出一些對策和意見,，以期完善勞動合同終止制度，加強對勞動者權(quán)益的保護,。

（一）一般定義上的勞動合同的概念

從法理層面,，勞動合同終止有廣義、狹義兩種理解,。

1.廣義的勞動合同終止,，泛指勞動合同法律效力終結(jié)的各種情形，包括勞動合同雙方當(dāng)事人已將約定的權(quán)利義務(wù)履行完畢或者勞動合同一方當(dāng)事人滅失,，以及因當(dāng)事人對勞動合同作出的解除行為,。

2.狹義的勞動合同終止，僅指勞動合同解除以外,，出現(xiàn)法定情形使得勞動合同法律效力消滅,，導(dǎo)致所確立的勞動關(guān)系終結(jié)的情形。

第23條明確“勞動合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動合同終止條件出現(xiàn),，勞動合同即行終止”,?！秳趧雍贤ā防^續(xù)延用了《勞動法》的劃分方式，并以第四章專門明確規(guī)定了勞動合同的解除和終止,。因此,，在勞動法律關(guān)系中,勞動合同終止僅應(yīng)當(dāng)作狹義理解。

按照我國《勞動法》第二十四條規(guī)定：“經(jīng)勞動合同當(dāng)事人協(xié)商一致,，勞動合同可以解除” ,。因此從我國勞動法律理解來講，勞動合同解除是指在勞動合同訂立后,，在全部履行之前,，簽約當(dāng)事人雙方，即用人單位和員工,，提前終止勞動合同的法律效力,，解除雙方的權(quán)利和義務(wù)。它可以分為法定解除和協(xié)商解除,。法定解除是指因發(fā)生法律,、法規(guī)或勞動合同規(guī)定的情況，提前終止勞動合同的法律效力,。協(xié)商解除,，是指當(dāng)事人雙方因某種原因，協(xié)商同意提前終止勞動合同的法律效力,。勞動合同的解除可以由當(dāng)事人雙方協(xié)商一致而解除勞動合同,，也可以由當(dāng)事人一方依法提出解除勞動合同。相對于終止來講,，解除勞動合同的法律規(guī)定給了用人單位和勞動者自由選擇對方的法律依據(jù),，是對勞動力作為一種資源、一種特殊商品回歸市場提供了法律上的支持,。

③補償金的給付等,。

針對勞動合同終止，德國,、英國,、法國等國家在勞動合同相關(guān)立法中對用人單位可以解除或終止勞動合同的條件、程序,，以及違法解除或終止勞動合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任進行了明確的規(guī)定,。 1．終止條件。其中大多數(shù)國家規(guī)定,，對于無固定期限的勞動合同,，只要提出終止申明并遵守一定的預(yù)告期限即可；對于定期勞動合同則只有在一定條件下才可以終止合同。英國,、法國規(guī)定當(dāng)雇員犯有嚴重錯誤或企業(yè)遇到不可抗力的情況時,，雇主才可以單方面終止定期勞動合同。

同時,，有些國家還規(guī)定了限制雇主單方面終止勞動合同的情形：比利時雇用合同法規(guī)定,，任何以工人結(jié)婚、懷孕為由終止勞動合同的都屬無效,。

2．終止程序,。法國規(guī)定，雇主終止勞動合同,，需要經(jīng)過下列程序：（1）預(yù)先談話：企業(yè)打算和某個雇員終止勞動合同，必須以掛號信或親手交付信件并簽收發(fā)條的方式,，通知雇員預(yù)先談話,。該通知中應(yīng)當(dāng)說明談話的目的，談話的時間和地點,，并告知雇員,，在企業(yè)內(nèi)部沒有員工代表的情況下，有權(quán)自愿選擇一名顧問和他一起參加談話,，同時提供顧問名單,。預(yù)先談話只能在雇員收到通知5天后進行。談話過程中,，企業(yè)應(yīng)當(dāng)向雇員說明其終止勞動合同的理由,，并聽取雇員的解釋。（2）辭退通知書：企業(yè)最早只能在預(yù)先談話的一天之后發(fā)出辭退通知書,。辭退通知書必須以帶回執(zhí)的掛號信方式發(fā)出,，其內(nèi)容必須詳細列明辭退的理由。

3．違法終止勞動合同的責(zé)任,。德國解雇保護法規(guī)定,，雇主違法終止勞動合同，雇員可以在解雇后3周內(nèi)向地方勞動法院訴訟,，申請合同終止無效,。如法院判決無效，雇員愿意回去繼續(xù)工作,，雇主應(yīng)該繼續(xù)安排其工作,，如工人不愿意與雇主繼續(xù)維持勞動關(guān)系，雇主應(yīng)當(dāng)支付適當(dāng)?shù)囊淮涡匝a償金,。法國規(guī)定,，如果企業(yè)違反法律規(guī)定的合同終止程序，需要重新完成程序，并向雇員支付最多為一個月工資的補償金,，償還事業(yè)組織由此支付給雇員的失業(yè)救濟金（以6個月為限）,。如果企業(yè)違反法律規(guī)定的終止理由，法庭將建議恢復(fù)雇員工作,，但企業(yè)和雇員都可以拒絕,。在此情況下，企業(yè)應(yīng)支付雇員不低于6個月工資的補償,。

4．支付經(jīng)濟補償金的標(biāo)準和條件,。英國規(guī)定：（1）如果是不當(dāng)解雇的情況，法院可判定雇主支付補償金,。補償金分三部分：一是基本補償金,。其數(shù)額根據(jù)雇員的年齡和服務(wù)期限的不同而有所區(qū)別，最高可達6300英鎊,；二是賠償性補償金,。根據(jù)雇員所遭受的損失確定補償?shù)慕痤~，最高可達11300英鎊,；三是補充補償金,，如果產(chǎn)業(yè)法庭做出撤銷不當(dāng)解雇而重新雇用的命令，但雇主未執(zhí)行,，則雇員可以要求補充補償金,。補充補償金可按13至26周的工資標(biāo)準來支付；如果解雇屬于歧視性的,，則補償金可按26至52周工資標(biāo)準支付,，但最高周工資額限于210英鎊。（2）定期勞動合同終止后,，雇員有權(quán)得到旨在補償其不穩(wěn)定狀態(tài)的補貼,。此項補貼依據(jù)雇員的報酬和合同期限來計算，比例由集體合同或集體協(xié)定確定,；如果無此集體合同或集體協(xié)定,，則在征求代表性的雇主組織和工會的意見后，頒布法令確定（一般為勞動報酬的6%）,。此外,，在合同期間未能享受帶薪休假的雇員，在合同終止時,，還可以得到帶薪休假的補貼（一般為全部勞動報酬的10%）,。（3）對于終止不定期勞動合同，有法定的辭退補償金和約定的辭退補償金,。法定的辭退補償金只適用于企業(yè)單方面解除合同的情況,，并且雇員沒有嚴重過錯。辭退補償金以雇員最后3個月的平均工資為計算基數(shù)。約定的辭退補償金規(guī)定,，集體合同或勞動合同可以約定比法律更加有利的享受條件,，如工齡更短、數(shù)額更高,。甚至可規(guī)定,，在雇員犯有嚴重過錯的情況下，也能享受到辭退補償金,。

三,、我國法律關(guān)于勞動合同終止的規(guī)定及存在的主要問題

我國對勞動合同的終止設(shè)定了嚴格的條件，并且對終止的情形做了明確的限制,，根據(jù)《勞動合同法實施條例》第十三條的規(guī)定,，用人單位與勞動者不得在《勞動合同法》第四十四條規(guī)定的勞動合同終止情形之外約定勞動合同終止條件?？梢?，終止的情形是法定的，不允許用人單位和勞動者在此之外設(shè)定任何的終止情形,。

根據(jù)《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定，有下列情形之一的,，勞動合同終止：①勞動合同期滿的,。②勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的；③勞動者死亡,，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的,；④用人單位被依法宣告破產(chǎn)的；⑤用人單位被吊銷營業(yè)執(zhí)照,、責(zé)令關(guān)閉,、撤銷或者用人單位決定提前解散的；⑥法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形,。

④權(quán)債務(wù)關(guān)系全部溯及既往地歸于消滅。

因當(dāng)事人主體滅失導(dǎo)致勞動合同無法繼續(xù)履行的自然終止已不存在限制終止的前提,，因此,，勞動合同終止的限制只能限于勞動合同期滿終止或約定終止，這也可以看作勞動合同期滿終止的例外情形,。

（1）特殊情形下的續(xù)延終止

形均屬于必將消失的情形,。第五種情形實質(zhì)是要求單位在此情形下不得終止勞動合同，而是順延至勞動者退休時才能終止,。實踐中由于男職工在55周歲左右,、女職工在45周歲左右提供的服務(wù)因為年齡的關(guān)系而有所下降，而這一群體又以提供體力勞動的勞動者居多，這些群體收入較少,，沒有多少積蓄,，生活相對困難，如果再次就業(yè),，很難找到合適的工作,，就必然加大政府的壓力，并且如果在這個階段終止合同,，顯然對勞動者來講是不公平的,。該條規(guī)定有力的保護了這個年齡階段的勞動者的合法權(quán)益。

《勞動合同法》第14條明確了應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同的情形,，包括：“（一）勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的”,；“（二）用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業(yè)改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的”以及“（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動合同,，且勞動者沒有本法第三十九條和第四十條第一項,、第二項規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動合同的”,。在以上情形下“勞動者提出或者同意續(xù)訂,、訂立勞動合同的，除勞動者提出訂立固定期限勞動合同外,，應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同”,。因此，即便勞動合同期滿,，一旦滿足第（一）,、（二）種情形，未經(jīng)勞動者同意,，用人單位均無權(quán)實施勞動合同期滿終止,。對第（三）種情形目前存在兩種理解。第一種理解是第二次固定期限勞動合同期滿,，無需雙方另行達成存續(xù)勞動關(guān)系的意思表示,，只要勞動者提出均應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同。這意味著第二次固定期限勞動合同期滿,，用人單位已喪失期滿終止權(quán),。第二種理解是第二次固定期限勞動合同期滿，雙方同意續(xù)訂勞動合同的,，則應(yīng)當(dāng)訂立無固定期限勞動合同,。這意味著第二次固定期限勞動合同期滿，用人單位仍然具有到期終止權(quán),，但用人單位表示存續(xù)勞動關(guān)系的,，則喪失訂立何種勞動合同的選擇權(quán),。從文字表述看，第（一）,、（二）種情形均未有“續(xù)訂勞動合同的”的表述,，而第（三）種情形則專門描述。根據(jù)訂立勞動合同應(yīng)當(dāng)遵循協(xié)商一致的原則,，筆者認為應(yīng)當(dāng)按第二種理解執(zhí)行,。

（1）合同期滿終止無需支付經(jīng)濟補償?shù)囊?guī)定

①勞動者不同意續(xù)簽合同?！秳趧雍贤ā返谒氖鶙l第五款規(guī)定：除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同,，勞動者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一款規(guī)定終止固定期限勞動合同的,，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償,。據(jù)此，當(dāng)勞動合同期滿,，用人單位同意續(xù)訂勞動合同,，而勞動者不同意續(xù)訂的情況下終止勞動合同時，用人單位不用支付經(jīng)濟補償,。此規(guī)定或許是考慮到在勞動者不愿續(xù)簽勞動合同時用人單位另行招聘員工會有一定的經(jīng)營損失,。而勞動者可能已經(jīng)有更好的規(guī)劃或找到了更好的機會，即便有損失也是勞動者自愿選擇的結(jié)果,，不存在支付經(jīng)濟補償?shù)幕A(chǔ),。

②動者存在過錯而期滿終止合同。根據(jù)《勞動合同法》第三十九條的規(guī)定,，由于勞動者有過錯,，用人單位可以解除勞動合同且不用支付經(jīng)濟補償金,。因此,，如果存在以下法定情節(jié)，勞動合同期滿終止,，用人單位不用支付經(jīng)濟補償,。主要有：一是嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的。二是嚴重失職,，營私舞弊,，給用人單位造成重大損害的。三是勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響,，或者經(jīng)用人單位提出，拒不改正的,。四是被依法追究刑事責(zé)任的,。

③用人單位存在經(jīng)營困難而期滿終止合同,。根據(jù)《勞動合同法》第四十一條的規(guī)定，由于企業(yè)經(jīng)營困難或生產(chǎn)經(jīng)營調(diào)整等需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的,，用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況,，聽取工會或者職工的意見后，裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告,，可以裁減人員,。依照規(guī)定，用人單位解除勞動合同并在特定情形下無需支付經(jīng)濟補償金的情節(jié)包括：一是生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的,。二是企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn),、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后,，仍需裁減人員的,。三是其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的,。

止,，如果合同期滿，具有下列法定理由,，亦無需支付經(jīng)濟補償金：一是勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的,。二是勞動者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失蹤的,。

（2）需支付經(jīng)濟補償金的規(guī)定

在用人單位,、勞動者都沒有過錯的情況下，固定期限的勞動合同到期終止,，出于對勞動者的關(guān)懷和保護,，用人單位需要支付經(jīng)濟補償金。因此,，除勞動者拒絕續(xù)簽合同,、存在嚴重過錯或企業(yè)經(jīng)營困難等可以不支付經(jīng)濟補償金，違法終止合同需支付經(jīng)濟賠償二倍標(biāo)準的賠償金以及喪失勞動能力的特殊情形以外,，在合同期限屆滿終止,，用人單位都需要支付經(jīng)濟補償金，包括經(jīng)雙方協(xié)商同意終止合同,、勞動者主動提出終止合同但用人單位存在《勞動合同法》第三十八條規(guī)定的違法情節(jié)等,。

（3）合同期滿終止的特殊規(guī)定

《勞動合同法》第四十五條規(guī)定，在本單位患職業(yè)病或者因工負傷并被確認喪失或者部分喪失勞動能力的勞動者的勞動合同的終止,，按照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定執(zhí)行,。《工傷保險條例》第三十五,、三十六,、三十七條,，根據(jù)勞動者的傷殘等級，分別對其應(yīng)享有的待遇及與用人單位勞動關(guān)系的處理作出了明確規(guī)定,。

（1）低薪,、欠薪問題。盡管農(nóng)民工在城市極其賣命地干著累活或臟活,，然而,，在他們身上出現(xiàn)的低薪、欠薪問題卻最為常見,。農(nóng)民工的工資一般是按季,、按年甚至是按活計完成的階段發(fā)放的。在沒有勞動合同保障的情況下,，更是出現(xiàn)項目做完了,，卻領(lǐng)不到工資的狀況，拖欠工資已經(jīng)成了家常便飯,。一到逢年過節(jié),，各地常報道出有因拖欠民工血汗錢而引發(fā)群體紛爭或民工跳樓、割腕等極端事件,，嚴重影響社會秩序的穩(wěn)定,。

（2）超時工作。用人單位為了延長工作時間,，最大限度的榨取農(nóng)民工的剩余價值,，一般都采用計件工資，多勞多得,，所以,，很多企業(yè)根本不存在八小時工作制的規(guī)定，也不存在加班和加班費之說,。也就是說農(nóng)民工基本很少有休息日的,。高強度、長時間的透支體力工作,，對身心的損傷是顯而易見的,，而用人單位也不可能建立有效的工傷制度來保障農(nóng)民工的自身權(quán)利,，這就使得大多數(shù)農(nóng)民工身體長期處于亞健康狀態(tài),，甚至出現(xiàn)嚴重的職業(yè)病。

就更不能奢望了,。

（4）企業(yè)單方面隨意解除或終止勞動合同,。部分企業(yè)再與農(nóng)民工簽訂勞動合同后，出于企業(yè)發(fā)展用工的需要,，單方面隨意解除或者終止農(nóng)民工勞動合同,，由于農(nóng)民工法律意識淡薄,，法律知識貧乏，一般選擇忍氣吞聲,，導(dǎo)致自身權(quán)益得不到維護,。

雖然近年來，國家對農(nóng)民工問題越來越重視,，但是動企業(yè)隨意解除或終止農(nóng)民工勞動合同,，侵犯農(nóng)民工權(quán)益的現(xiàn)象仍然普遍存在，而目前我國勞動法律中沒有對此有明確的規(guī)定,。在勞動立法中對婦女和未成年工是有特殊保護規(guī)定的,，而對婦女和未成年工進行保護的原因就是他們有其自身的特殊性，也可以說他們是弱勢群體,。同樣的道理我們當(dāng)然也可以對農(nóng)民工這一特殊的群體進行專門的規(guī)定,，這樣一來從法律上對農(nóng)民工重視起來農(nóng)民工的權(quán)益才會得到更好的保護，因此將對農(nóng)民工勞動合同保護的特殊規(guī)定寫入《勞動合同法》是非常有必要的,。

2.我國法律關(guān)于勞動合同終止經(jīng)濟補償差異不足分析

（1）勞動合同終止補償差異分析

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學(xué)生姓名：覃倩

班級學(xué)號：2008131121

專業(yè)名稱：法學(xué)

指導(dǎo)老師：張中植

教學(xué)單位：法學(xué)院

摘要:從1995年勞動合同解除制度的誕生,，勞動合同解除制度已有近20年的歷史了。到2007年勞動合同法的頒布,，勞動合同的解除制度在調(diào)解勞動合同關(guān)系中發(fā)揮了至關(guān)重要的作用,。在社會主義市場經(jīng)濟健康發(fā)展的今天，勞動合同的解除制度也逐漸顯現(xiàn)出一些不足之處,。因此,，本文筆者將比對古今中外的勞動合同解除制度，較為深刻的剖析我國的勞動合同解除制度,，并提出一些建設(shè)性意見和建議,，為勞動合同解除制度提供更多的理論依據(jù),以便其能更好的服務(wù)社會,、調(diào)解勞動合同關(guān)系,。

勞動合同生效以后、尚未履行或尚未全部履行以前,，當(dāng)事人一方或雙方均可以依法提前終止勞動關(guān)系,解除勞動合同,。勞動合同的解除在勞動合同制度中占有重要的地位，我國勞動法規(guī)定的勞動合同解除制度在實踐中暴露出許多問題,，勞動者的單方解除權(quán)過于寬泛和自由,，應(yīng)加以限制。對于企業(yè)隨意單方解除勞動合同的現(xiàn)象應(yīng)從多方面加以扼制,。合理的勞動合同解除制度對人才的流動和市場經(jīng)濟的發(fā)展都有益處,。

勞動合同的解除，是勞動合同管理中最重要的內(nèi)容之一,。目前,，勞動合同方面發(fā)生的大量爭議,，大多是由于解除合同而引起的。有的企業(yè)片面強調(diào)其用人“自主權(quán)”,，隨意解除勞動合同,，損害了勞動者的合法權(quán)益。同時,，也有不少勞動者誤解“擇業(yè)自由”,，任意跳槽，甚至不辭而別,，影響了企業(yè)勞動力的正常流動,。因此，了解并切實執(zhí)行有關(guān)勞動合同解除上的規(guī)定和制度,，有助于理順勞動關(guān)系,，規(guī)范勞動合同管理，維護勞動關(guān)系雙方的正當(dāng)權(quán)益,。

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實踐,。第四部分是本文的結(jié)束語。

（一）中國的勞動合同解除

1,、我國勞動合同解除的歷史沿革 從建國以來至我國在80年代初開始試行勞動合同制度之前,，我國基本上實行的是固定用工制度，其特點是：國家用集中統(tǒng)一的指令性計劃把勞動者統(tǒng)一分配到用人單位,，用行政手段控制用人單位的用工數(shù)量,、用工形式、用工辦法,。除極特殊的情況和行政調(diào)配外,，職工基本上是一次分配定終身，生老病死也完全由國家和用人單位包下來的“鐵飯碗”制度,。這一制度盡管在建國初期,，對于保證大規(guī)模的經(jīng)濟建設(shè)，安排就業(yè)和穩(wěn)定政治局勢,，曾起過積極作用,。但相當(dāng)時間內(nèi)，由于沒有隨著社會經(jīng)濟的變化進行相應(yīng)的改革,，已經(jīng)嚴重滯后了,。

黨的十一屆三中全會以后，為了適應(yīng)我國經(jīng)濟體制改革的需要,，從1980年開始,，一些地方開始試行勞動合同制,。1983年2月原勞動人事部發(fā)出《關(guān)于積極試行勞動合同制的通知》,，提出今后無論全民所有制單位還是縣,、區(qū)以上集體所有制單位，在招收普通工種或技術(shù)工種的工人的時候,，用工單位與被招用人員都要訂立具有法律效力的勞動合同,，規(guī)定雙方當(dāng)事人的權(quán)利與義務(wù)。1986年7月12日國務(wù)院發(fā)布勞動制度改革“四項暫行規(guī)定”,，其中《國營企業(yè)實行勞動合同制暫行制定》是中心內(nèi)容,，它規(guī)定從1986年10月1日該規(guī)定施行起，企業(yè)在國家勞動工資計劃指標(biāo)內(nèi)招用常年性工作崗位上的工人,，除國家另有特別規(guī)定者外,，統(tǒng)一實行勞動合同制；國家機關(guān),、事業(yè)單位和社會團體在常年性崗位上招用的工人,，應(yīng)當(dāng)比照該規(guī)定執(zhí)行。它還規(guī)定了勞動合同制工人的招收錄用,，在職,、待業(yè)、退休期間的待遇,，以及勞動合同的訂立,、變更、終止和解除等方面的法律制度,。此時,，勞動合同的解除制度第一次完整的以書面形式出現(xiàn)在廣大人民面前。

①合同雙方當(dāng)事人或者一方當(dāng)事人基于一定的法律事實依法提前終止勞動合同法律效力的行為,。

者認為,，勞動合同的簽訂是一種法律行為，并且是雙方意思表示一致的結(jié)果,，因此勞動合同的解除除了是法定事由使然,，雙方協(xié)商一致的意思表示也是消滅勞動合同法律關(guān)系的重要原因。勞動部《關(guān)于勞動法若干問題的意見》第26條對勞動合同解除作了這樣的定義:勞動合同的解除是指勞動合同訂立后,，尚未全部履行以前,，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律。因此,，根據(jù)我國目前關(guān)于勞動合同解除的相關(guān)法律規(guī)定來看（綜合我國勞動合同法第三十六條至第四十條及相關(guān)司法解釋來看）,，第四種觀點是中國法律中關(guān)于勞動合同解除的最好解釋。

③關(guān)懷：《勞動法》,，北京：中國人民大學(xué)出版社,，2001 年版

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解除即勞動合同雙方當(dāng)事人經(jīng)過協(xié)商一致后解除勞動合同的情形。體現(xiàn)了合同法尊重當(dāng)事人意志的基本原則。單方解除即出現(xiàn)法律規(guī)定的情形時,，有解除權(quán)的一方以自己的意思表示依法解除勞動合同,，而無需對方當(dāng)事人同意的情形。

單方解除又可以進一步分為單方即時解除勞動合同和單方預(yù)告解除勞動合同兩種情形,。單方即時解除時一方無需提前通知另一方,，在通知對方的當(dāng)時就可以解除勞動合同。單方預(yù)告解除時一方要提前通知對方,，然后經(jīng)過一段時間才可以解除勞動合同,。

（2）約定解除和法定解除 依照合同解除條件依據(jù)是法規(guī)還是合同可分為約定解除和法定解除。

（3）有過錯解除和無過錯解除 依照解除時有無過錯,，可以分為有過錯解除和無過錯解除兩種情形,。有過錯解除可以進一步分為勞動者過錯和用人單位過錯兩種情形，這種解除權(quán)均來自無過錯方,。這里的過錯,，只限于已嚴重到足以導(dǎo)致辭退或辭職之程度為準，輕微過錯不在其內(nèi),。無過錯解除是指雙方都沒有過錯的情況下解除勞動合同的情形,。表現(xiàn)為勞動者和用人單位的單方解除和經(jīng)濟性裁員等情形。以上是學(xué)界對于勞動合同解除類型的劃分,。本文為研究方便,，同時考慮到實踐運用性，依照勞動合同法的規(guī)定把勞動合同解除分為協(xié)商解除,，勞動者單方解除,，用人單位單方解除三種情形。

(二)外國的勞動合同解除

德國的立法體例以民法為核心,，因此在一個勞動合同中雙方當(dāng)事人的意志自由是起著十分重要的作用的,，當(dāng)事人雙方可協(xié)商一致解除勞動合同而不受解約有效期限的約束。不過在德國勞動法中,，解除勞動合同需要訂立書面形式,。

在法國的立法體例中則將勞動合同的解除分為不定期勞動合同的解除與有固定期限勞動合同的解除，并且嚴格限制固定期限勞動合同解除的適用,，規(guī)定只有在雇員有重大過錯時才能解除合同,，而不定期的勞動合同任何一方都可以解除。

英國的勞動法依據(jù)普遍法原則,，勞動合同依據(jù)不同的援引都可以終止,。主要包括以下情形：雙方協(xié)商一致而終止、合同履行完畢而終止,、單方面通知而終止,、合同受挫而終止,、一方解雇而終止、一方辭職而終止,、非法解雇而終止等,。

二、當(dāng)代中國的勞動合同解除

（一）中國勞動合同解除的現(xiàn)狀

現(xiàn)實中,，不少單位無視法律的規(guī)定,，隨意或武斷地解除勞動合同,，嚴重損害了勞動者的合法權(quán)益,。根據(jù)勞動和社會保障部、國家統(tǒng)計局年度統(tǒng)計,，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續(xù)攀升：1998年為9.4萬件,；1999年為12萬件；2000年為13.5 萬件,；2001 年為15.5 萬件,；2002年為18.4 萬件；2003年為21萬件,。而近十年來關(guān)于解除勞動合同爭議的案件更是逐年飆升,，在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議案件占了相當(dāng)大的比例,。

用人單位單方解除勞動合同,，有過錯性解除、無過錯性解除和經(jīng)濟性裁員三種情形,。

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究刑事責(zé)任的,。

無過錯性解除勞動合同，是指勞動合同的解除不是由于勞動者存在過錯,，而是基于客觀情況的變化使勞動合同無法履行從而解除勞動合同的情形,。1.勞動者患病或者非因工負傷，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作,，且未能就變更勞動合同與用人單位協(xié)商一致的,。2.勞動者被證明不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位,，仍不能勝任工作的,。3.勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行,，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,，未能就變更勞動合同內(nèi)容達成協(xié)議的。在以上情況下,，用人單位提前三十日以書面形式通知勞動者本人或者額外支付勞動者一個月工資后,，可以解除勞動合同。在對無過錯性解除勞動合同規(guī)定了嚴格條件的基礎(chǔ)上，《勞動合同法》第42條還列舉了在特殊情形下的解除限制,，規(guī)定了六種情況下用人單位不得無過錯解除勞動合同,。

《勞動合同法》第41條對實行經(jīng)濟性裁員的情形做了列舉規(guī)定:“需要裁減人員二十人以上或者裁減不足二十人但占企業(yè)職工總數(shù)百分之十以上的”。經(jīng)濟性裁員主要是因產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整,、企業(yè)戰(zhàn)略調(diào)整等原因,，需要優(yōu)化人員結(jié)構(gòu)，賦予企業(yè)一定的經(jīng)濟裁員權(quán)利可以增強企業(yè)自主經(jīng)營管理的靈活性,，有利于提高企業(yè)的競爭能力,，實現(xiàn)企業(yè)的平等競爭。但是,，經(jīng)濟性裁員需要一次性裁減一定數(shù)量的勞動者,，涉及到較多勞動者的切身利益，一旦被用人單位濫用,，損害勞動者權(quán)益,，則容易引發(fā)嚴重的社會問題。所以,，勞動合同法對經(jīng)濟性裁員作了較為嚴格的限制,。較《勞動法》而言，《勞動合同法》第41條對于裁員的條件和程序都有所增加,。條件方面,，從《勞動法》的兩個增加到四個，包括“:(一)依照企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定進行重整的;(二)生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴重困難的;(三)企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn),、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整,，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的;(四)其他因勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀經(jīng)濟情況發(fā)生重大變化,，致使勞動合同無法履行的,。”程序有三:一為用人單位提前三十日向工會或者全體職工說明情況:二為聽取工會或者職工的意見;三為裁減人員方案經(jīng)向勞動行政部門報告,。只有以上程序完成方可裁減人員,。另外規(guī)定了企業(yè)裁員的禁止性條件。同時還規(guī)定了裁減人員時,，一些特殊人員須優(yōu)先留用,。此外，今年4月18日生效的《女職工勞動保護特別規(guī)定》第五條規(guī)定：用人單位不得因女職工懷孕,、生育,、哺乳降低其工資、予以辭退,、與其解除勞動或者聘用合同,。這在勞動合同解除的理論上又是一大進步,，充分保障了女職工的勞動合同解除權(quán)。

而另外一方面,，許多勞動者對勞動合同解除制度的不了解也是近年來勞動合同解除案件頻發(fā)的重要原因,。

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的,；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的,；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定,，損害勞動者權(quán)益的,；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律,、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形,。

用人單位以暴力,、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,，或者用人單位違章指揮、強令冒險作業(yè)危機勞動者人身安全的,，勞動者可以立即解除勞動合同,，不需要先告知用人單位。

勞動合同法的第三十八條所規(guī)定的情形比起現(xiàn)實生活中所遇到的情形來確實有些狹窄,，因此有很多勞動者并不清楚解除權(quán)的深刻涵義就胡亂使用,，實踐中不乏因勞動者濫用勞動合同解除權(quán)而引起的勞動合同解除的爭議案件。

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（二）勞動合同解除制度存在的問題

1,、勞動合同解除制度并未實現(xiàn)真正意義上的平等協(xié)商解除 勞動合同中有關(guān)保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的規(guī)定實際上對勞動者是不公平的,。

形，用人單位解除了與勞動者之間的勞動合同,，在一定程度上甚至可以說斷掉或者暫時斷掉了勞動者的經(jīng)濟來源,，然而，還要求勞動者要遵循保守商業(yè)秘密和競業(yè)禁止的規(guī)定,，而勞動者既與用人單位解除了勞動合同,，在工作時限、工作范圍,、經(jīng)濟收入等方面又受到了限制,，而且在限制的期間又基本上得不到用人單位任何的補償，這就直接損害了勞動者的利益,，甚至是影響了勞動者的基本生活,。

②提前三十天書面通知用人單位就可以單方解除勞動合同。

開放教育試點法學(xué)專業(yè)本科畢業(yè)論文

姓 名：張 華

學(xué) 號：041210039

學(xué) 校：濟源市廣播電視大學(xué)

指導(dǎo)老師：李 輝

寫作時間：2006年5月1日

中國改革開放以來,，經(jīng)濟以前所未有的速度發(fā)展,，其成為世界矚目的焦點,。在經(jīng)濟發(fā)展的同時，社會也同樣獲得全面發(fā)展,，人民生活水平大幅度提高,，適用社會主義市場勞動法律制度已經(jīng)基本建立。社會勞動法律制度已經(jīng)成為當(dāng)前構(gòu)建和諧社會的重要內(nèi)容,。但在實際運用中,，還有很多問題需要解決。

一,、勞動者單方解除勞動合同

1,、在制定勞動法時充分考慮勞動者利益，相對而言損害了用人單位的利益,。

2,、在實踐中熟練掌握技術(shù)的勞動者并非弱者，用工單位是弱者,。 3,、勞動者解除勞動合同，不履行通知義務(wù),，用工單位對此造成的損失無法得到賠償,。

二、用人單位單方解除勞動合同

1,、簽訂書面勞動合同并非強制性條款,。

2、用人單位解除勞動同存在缺陷,，導(dǎo)致用人單位隨意解除勞動合同,。 3、經(jīng)濟性裁員規(guī)定過于嚴格,。

1,、勞動者和用人單位解除勞動合同后的權(quán)力和義務(wù),。 2,、完善相關(guān)立法,。

隨著市場經(jīng)濟體制改革的深入和現(xiàn)代企業(yè)制度的完善,，企業(yè)已經(jīng)轉(zhuǎn)變?yōu)樽灾鹘?jīng)營,、自負盈虧,、自我發(fā)展,、自我約束的市場主體,。企業(yè)擁有勞動用人自主權(quán)，勞動者擁有擇業(yè)選擇權(quán),。勞動合同是市場經(jīng)濟條件下勞動關(guān)系的基礎(chǔ)，也是勞動法律制度中的重要內(nèi)容,，勞動合同為勞動制度改革,、穩(wěn)定勞動關(guān)系,，使勞動關(guān)系走向法制化起到了重要作用,。

實踐中,，勞動合同解除是勞動合同法律制度中的重要內(nèi)容,，直接涉及勞動合同的效力、合同當(dāng)事人的利益得失和權(quán)利的保護。勞動合同的單方解除是合同一方當(dāng)事人行使解除權(quán)的意志行為,，并不以對方的意志為轉(zhuǎn)移,，單方解除不當(dāng)，就會損害對方利益,，破壞合同的效力和尊嚴。

勞動合同的解除,，是勞動合同中重要的內(nèi)容之一。大量勞動爭議案件是由勞動合同的解除所引起,，企業(yè)片面強調(diào)用人的自主性,，隨意解除勞動合同。勞動者誤解“擇業(yè)自由”,，任意跳槽,，不履行通知義務(wù)來去自由，影響企業(yè)的正常生產(chǎn)和勞動力正常流動,。因此,，了解有關(guān)勞動合同解除的規(guī)定和制度，有助于理順勞動關(guān)系,，規(guī)范勞動合同的管理,，維護勞動關(guān)系雙方的權(quán)利和義務(wù)。

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后,，尚未履行完畢以前,，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。我國《勞動法》對勞動合同的規(guī)定共有17條,，其中勞動合同的解除占9條,，可以看出勞動合同的解除制度的地位非常重要。雖然勞動合同解除占一半以上的條文,，但是勞動法針對勞動合同的解除糾紛的調(diào)整顯然力不從心,。本文結(jié)合實踐中產(chǎn)生的問題，試圖指出我國勞動法關(guān)于勞動合同的解除制度規(guī)定的不足,，對今后的立法和司法有少許幫助。

勞動合同的解除分為雙方解除和單方解除,。勞動合同的單方解除是指勞動合同訂立后，尚未履行完畢以前，因雙方當(dāng)事人主客觀情況發(fā)生變化或某種法定事由的出現(xiàn),，由當(dāng)事人一方依法提前終止勞動合同的法律效力,，單方解除勞動合同約定的雙方權(quán)利義務(wù)關(guān)系行為,，即享有單方解除權(quán)的當(dāng)事人以單方意思表示解除勞動合同。所謂單方解除權(quán),，是指當(dāng)事人依法享有的,，無需對方當(dāng)事人同意而單方?jīng)Q定解除勞動合同的權(quán)利。

我國《勞動法》在第31條和第32條規(guī)定了關(guān)于勞動者單方解除勞動合同的權(quán)利,。根據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定：“勞動者解除勞動合同,，應(yīng)當(dāng)提前30日以書面形式通知用人單位”，在實踐中只要勞動者以書面形式提前30日通知,，就可以解除勞動合同,，并不需要用人單位同意。勞動法在該處充分考慮了勞動者的自主擇業(yè)權(quán),，對勞動者解除勞動合同并沒有設(shè)定任何條件,，該條經(jīng)常性被勞動者濫用，勞動者來去自由根本沒有受到任何限制,，更有勞動者連提前30日的書面形式通知都不愿意遵守,，找到新的工作后,，與用人單位不辭而別。

我認為《勞動法》在第31條的規(guī)定存在以下問題，值得思考：

1,、在制定勞動法時充分考慮到勞動者的利益，但相反損害了用人單位的利益,。我國勞動法該條的規(guī)定是犧牲用人單位的利益為代價，使勞動者獲得過大的擇業(yè)自主權(quán),。用人單位的勞動者熟練掌握專門技術(shù)之后，可以為用人單位創(chuàng)造價值時,，勞動者的突然離開,，嚴重影響用人單位正常生產(chǎn)、經(jīng)營秩序,，用人單位也只能坐視勞動者離去而不能追究勞動者任何違約責(zé)任,，極大的損害了用人單位利益。

2,、第31條制定的目的是保護弱者,，但在實踐中解除勞動合同的是掌握熟練技術(shù)，在用人單位起到關(guān)鍵作用的勞動者,，這些勞動者并不是一位弱者,，往往用人單位處于明顯的弱勢地位。在勞動力市場中真正處于弱勢地位的是那些在用人單位沒有掌握任何技術(shù),，不能操作用人單位運行命脈的勞動者,，該條對這些勞動者才有保護作用。

1.

終止勞動合同

3.

關(guān)于終止勞動合同四篇

6.

勞動合同終止合同

7.

關(guān)于勞動合同的論文

勞動合同的論文勞動合同法的論文篇二

第二十一條勞動者達到法定退休年齡的,，勞動合同終止,。

【解讀】：《勞動合同法》第四十四條規(guī)定，有下列情形之一的,，勞動合同終止：(二)勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的,。該規(guī)定在目前的環(huán)境下適用是存在障礙的，根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定,，只有累計繳納養(yǎng)老保險費15年以上的,，勞動者才可能享受基本養(yǎng)老保險待遇，由于實踐中執(zhí)法不嚴,，相當(dāng)一部分用人單位根本就沒有參加社會保險,，假如勞動者已經(jīng)五十五歲以上，如果現(xiàn)在開始繳納養(yǎng)老保險,，達到享受基本養(yǎng)老保險待遇的條件時可能年齡已經(jīng)70有余了,，但根據(jù)我國一直沿用的法定退休年齡規(guī)定，社保機構(gòu)一般是不可能再接受超過法定退休年齡的勞動者繳納養(yǎng)老保險費的,，這就會導(dǎo)致一部分勞動者無法享受基本養(yǎng)老保險待遇,，導(dǎo)致勞動合同無法終止的尷尬局面。本條規(guī)定勞動者達到法定退休年齡時尚不能依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的,，用人單位可以終止勞動合同,，實踐中更具有操作性。

第二十二條以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動合同因任務(wù)完成而終止的,，用人單位應(yīng)當(dāng)依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定向勞動者支付經(jīng)濟補償,。

【解讀】：勞動合同法第46條規(guī)定：有下列情形之一的,，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付經(jīng)濟補償：(一)勞動者依照本法第三十八條規(guī)定解除勞動合同的;(二)用人單位依照本法第三十六條規(guī)定向勞動者提出解除勞動合同并與勞動者協(xié)商一致解除勞動合同的;(三)用人單位依照本法第四十條規(guī)定解除勞動合同的;(四)用人單位依照本法第四十一條第一款規(guī)定解除勞動合同的;(五)除用人單位維持或者提高勞動合同約定條件續(xù)訂勞動合同，勞動者不同意續(xù)訂的情形外,，依照本法第四十四條第一項規(guī)定終止固定期限勞動合同的;(六)依照本法第四十四條第四項,、第五項規(guī)定終止勞動合同的;(七)法律、行政法規(guī)規(guī)定的

其他

第二十三條用人單位依法終止工傷職工的勞動合同的,，除依照勞動合同法第四十七條的規(guī)定支付經(jīng)濟補償外，還應(yīng)當(dāng)依照國家有關(guān)工傷保險的規(guī)定支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金,。

【解讀】：支付一次性工傷醫(yī)療補助金和傷殘就業(yè)補助金本來就是《工傷保險條例》規(guī)定的用人單位的義務(wù),，本條做出該規(guī)定似乎多余。

第二十四條用人單位出具的解除,、終止勞動合同的證明,，應(yīng)當(dāng)寫明勞動合同期限、解除或者終止勞動合同的日期,、工作崗位,、在本單位的工作年限。

【解讀】：勞動合同法第五十條規(guī)定,，用人單位應(yīng)當(dāng)在解除或者終止勞動合同時出具解除或者終止勞動合同的證明,，并在十五日內(nèi)為勞動者辦理檔案和社會保險關(guān)系轉(zhuǎn)移手續(xù)。本條明確了終止,、解除勞動合同的證明應(yīng)當(dāng)具備的'內(nèi)容,，用人單位制作終止、解除勞動合同的證明格式可參照該規(guī)定的要求,。

第二十五條用人單位違反勞動合同法的規(guī)定解除或者終止勞動合同,，依照勞動合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟補償,。賠償金的計算年限自用工之日起計算,。

【解讀】：《勞動合同法》第八十七條規(guī)定，用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動合同的,，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟補償標(biāo)準的二倍向勞動者支付賠償金,。支付賠償金后是否還需支付經(jīng)濟補償，實踐中也存在一些爭議,。本條明確了用人單位支付賠償金后不再支付經(jīng)濟補償,。從勞動合同法的規(guī)定其實可以做出正確的判斷,，賠償金適用于用人單位違法解除勞動合同，經(jīng)濟補償金適用于用人單位依法解除勞動合同,，二者性質(zhì)截然不同,，不能同時適用。本條同時規(guī)定了賠償金的計算年限自用工之日起計算,，這直接增加了用人單位的違法成本,，勞動合同法

關(guān)于

第二十六條用人單位與勞動者約定了服務(wù)期,，勞動者依照勞動合同法第三十八條的規(guī)定解除勞動合同的，不屬于違反服務(wù)期的約定,，用人單位不得要求勞動者支付違約金,。

【解讀】：由于用人單位存在以下違法行為，即(1)未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的;(2)未及時足額支付勞動報酬的;(3)未依法為勞動者繳納社會保險費的;(4)用人單位的規(guī)章制度違反法律,、法規(guī)的規(guī)定,，損害勞動者權(quán)益的;(5)因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的;(6)法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形,。(7)用人單位以***,、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮,、強令冒險作業(yè)危及勞動者人身

安全

(一)勞動者嚴重違反用人單位的規(guī)章制度的

(二)勞動者嚴重失職,，營私舞弊,，給用人單位造成重大損害的;

(五)勞動者被依法追究刑事責(zé)任的。

1.

勞動合同論文

2.

勞動合同 論文

3.

有關(guān)勞動合同

7.

有關(guān)勞動合同九篇

勞動合同的論文勞動合同法的論文篇三

：在計劃經(jīng)濟時代勞動體制的影響下,，企業(yè)管理具有行政化特色,。我國的勞動關(guān)系，經(jīng)歷了由國家統(tǒng)一分配向自主擇業(yè)的轉(zhuǎn)變,，企業(yè)勞動規(guī)章制度也經(jīng)歷了一個由國家統(tǒng)一立法向企業(yè)自主制定的轉(zhuǎn)變過程,。本文通過結(jié)合相關(guān)學(xué)說、立法歷史,，試圖對勞動規(guī)章與勞動合同進行比較,，探索勞動規(guī)章制度由行政指示向勞動契約轉(zhuǎn)變的路徑，并提出完善建議，以達到保護勞動者,，促進勞資關(guān)系和諧的目的,。

進入二十一世紀的互聯(lián)網(wǎng)時代，《勞動合同法》使勞動合同成為解決勞資糾紛最主要的依據(jù),，一方面規(guī)則設(shè)置上加重了用人單位的責(zé)任,，另一方面越來越多的用人單位運用勞動規(guī)章制度約束職工的行為，維持管理秩序,，甚至通過嚴苛的規(guī)章來變相改變勞動合同確定的權(quán)利義務(wù)分配,，由此引發(fā)了新的矛盾。目前,，中國的勞動法對勞動規(guī)章制度缺乏有效的監(jiān)督,，導(dǎo)致用人單位濫用權(quán)利。筆者希望從我國勞動立法歷史出發(fā),，進行有益的探索,，提出平衡二者的建議。

（一）我國勞動規(guī)章制度的發(fā)展歷程

我國的勞動立法大致可以分成三個階段：計劃經(jīng)濟時期,；1995年至2008年，即《勞動法》實施后《勞動合同法》實施前,；《勞動合同法》實施后,。計劃時期主要包括1982年《企業(yè)職工獎懲條例》、1986年《國營企業(yè)辭退違紀職工暫行規(guī)定》等,。①勞動規(guī)章制度基本具有與法律法規(guī)同等的效力,。二十世紀七十年代國家的一切資源都由政府統(tǒng)一調(diào)配，就業(yè)大多為國家分配,，勞動者個人被極度弱化,，勞動規(guī)章制度側(cè)重調(diào)整的是職工整體，作為個體的勞動者和用人單位的地位懸殊,，根據(jù)國營企業(yè)“指示命令權(quán)”制定,，職工處于被動服從地位。勞動規(guī)章制度的內(nèi)容主要是勞動紀律,，大多以行政獎懲的形式實現(xiàn),，是維持內(nèi)部勞動秩序的重要手段。

（二）勞動規(guī)章制度的功能

（一）市場經(jīng)濟下的勞動合同

在計劃經(jīng)濟向市場經(jīng)濟轉(zhuǎn)變的過程中,，大量工人下崗,，形成了勞動力市場。勞動力市場的形成意味著用人單位和勞動者開始雙向選擇,，雙方簽訂勞動契約,。1995年《勞動法》頒布實施后，用人單位和勞動者必須簽訂勞動合同，突出對職工權(quán)益的保護,，徹底改造中國過去的就業(yè)制度,，實施全員勞動合同制，勞動合同在調(diào)整勞動關(guān)系上的突破不言而喻,。該時期企業(yè)活力增強,，政企分離，企業(yè)獲得較大的自主經(jīng)營權(quán),。勞動合同符合民法上意思自治的要求,，所有的條款原則上都可以自由協(xié)商。勞動合同制度的確立開始注重勞動者的意思表達,，注重個人權(quán)利的保護,，勞動者個性的表達。同時,，勞動契約符合我國“從身份到契約”發(fā)展的國情,，當(dāng)勞動者從計劃經(jīng)濟體制的枷鎖中解放出來，勞動合同是一種進步,，將是否接受用人單位所提勞動條件的選擇權(quán)交給勞動者自己,。其次，勞動合同也符合勞動法的精神,。勞動法是社會法的代表,，勞動法傾斜保護勞動者的原則要求控制企業(yè)行為，防止其單方制定勞動規(guī)章來侵害勞動者權(quán)益,。

勞動規(guī)章在《勞動合同法》頒布實施之后得到了新的發(fā)展,，勞動規(guī)章與勞動合同逐漸出現(xiàn)了分離。關(guān)于勞動合同的必備條款,，在《勞動合同法》第17條中相對于《勞動法》第19條,，刪去了“勞動紀律”。實踐中勞動合同通過兩種方式涉及勞動規(guī)章：一是在勞動合同中明確約定勞動規(guī)章制度是勞動合同的內(nèi)容,；二是在勞動合同中列明根據(jù)勞動規(guī)章處罰的條款,。③市場經(jīng)濟體制發(fā)展的結(jié)果必然將勞動合同作為調(diào)整勞動關(guān)系的配套制度。但同時為了適應(yīng)日益擴大的企業(yè)規(guī)模,，節(jié)約成本,，簡化締約程序，勞動規(guī)章制度作為一種“附隨”的條款出現(xiàn)在勞動合同中,。其次,，勞動合同是一對一簽訂的，往往不適用于整個單位的勞動秩序,，勞動規(guī)章制度恰好彌補了勞動合同無法兼顧的細節(jié)或者適用于整體的情形,。

（一）勞動規(guī)章制度與勞動合同的關(guān)系

勞動規(guī)章制度與勞動合同同時存在于勞動關(guān)系的存續(xù)期內(nèi)，二者關(guān)系密切，存在交叉的情形,，特別是將勞動規(guī)章制度的性質(zhì)以契約說來解釋時,，與勞動合同的性質(zhì)相似。二者的差異主要體現(xiàn)在以下幾個方面：1.制定依據(jù)依照《勞動合同法》第四條的規(guī)定,，工作規(guī)則需要經(jīng)過法定的民主程序,，并由用人單位最終決定和公布。雖然《勞動合同法》有規(guī)定,，用人單位充分聽取工會及職工代表意見自主制定勞動規(guī)章,，但根據(jù)《公司法》中的企業(yè)“經(jīng)營權(quán)”仍是制定效力的主要依據(jù)。勞動合同則是根據(jù)《勞動合同法》與《勞動法》的規(guī)定,。2.約束力范圍勞動規(guī)章制度具有普遍性,，對用人單位的員工有普遍約束力。為了簡化簽約手續(xù),，一般大型企業(yè)往往采用格式合同,，但勞動合同中的條款原則上都是可以由雙方重新一對一協(xié)商的，勞動者有拒絕的權(quán)利,，具有個體差異性,。勞動合同只對特定的勞資雙方有約束力。3.變更程序勞動規(guī)章制度的制定和變更是根據(jù)用人單位的自主管理權(quán),，通過嚴格的程序限制用人單位濫用權(quán)利,，防止侵犯勞動者合法權(quán)益，有關(guān)職工切身利益的規(guī)章或者重要事項,，必須由職工代表大會或者全體職工討論。勞動合同具有個體性,，是雙方的意思自治,，所以并沒有嚴格的程序性要求。勞動合同的變更也是經(jīng)過雙方合意即可,。

（二）勞動規(guī)章制度與勞動合同的沖突

勞動規(guī)章制度與勞動合同之間密切的關(guān)系使二者在適用的過程中產(chǎn)生效力上的沖突,，主要有以下三種觀點：第一，勞動合同效力優(yōu)于勞動規(guī)章,。從制度程序上說,，勞動規(guī)章制度民主性、強制性較弱,，一般是用人單位的“單決”,。《勞動合同法》中缺乏確認未經(jīng)民主程序制定的.勞動規(guī)章無效的條款,，因此經(jīng)過集體談判協(xié)商的制定程序很容易流于形式,。另一方面，勞動規(guī)章一般具有穩(wěn)定性，制定完畢付諸實施后,，新進勞動者無疑沒有機會參與制定,，只能被動地被告知并同意。雖然《勞動合同法》第4條規(guī)定工會或職工代表有權(quán)提出修改,，但是根據(jù)法條的表述,，勞動規(guī)章修改程序的啟動權(quán)并不在勞動者手中，勞資雙方協(xié)商的主動權(quán)是由用人單位掌握,，用人單位較之勞動者處于優(yōu)勢地位,，這就使得勞動者在實質(zhì)上沒有同等的共決權(quán)④。后進員工對既成的勞動規(guī)章制度制定的權(quán)利義務(wù)分配格局實際無法改變,。勞動合同畢竟是一對一協(xié)商的結(jié)果,，雖然雇主仍然占主導(dǎo)地位，但職工有權(quán)利拒絕簽署不公平的勞動合同,，故勞動合同更能體現(xiàn)意思自治的原則以及勞動法中傾斜保護勞動者的原則,。⑤第二，勞動規(guī)章效力高于勞動合同,。首先,，從適用范圍來看，勞動規(guī)章制度一般針對整個單位,，所有員工都必須遵守,。勞動合同作為一種合同，當(dāng)然具有合同“意思自治”的特點,。合同約束合同雙方,，即職工和用人單位，適用范圍小于勞動規(guī)章,，自然其效力就要小于勞動規(guī)章,。其次，用人單位解除雙方勞動關(guān)系的具體情形,，一般不會在勞動合同中一一列出,，但在勞動規(guī)章制度中會列明違反相關(guān)具體情形可以辭退的條款，在這個層面上來看,，在解除勞動關(guān)系上有效的勞動規(guī)章有更高的效力,。第三，視具體情況決定二者效力,。從勞動法作為社會法的思想出發(fā),，其核心是保護相對處于弱勢的勞動者。在二者發(fā)生效力沖突時,，考慮如何有利勞動者保護,，有利的一方具有更高的效力,。地方立法以及《解釋（二）》第16條實際采用了根據(jù)勞動者的請求認定二者效力高低的規(guī)定。勞動者有選擇權(quán),，理性勞動者會選擇最有利于保護自己權(quán)利的規(guī)范,，事實上是以有利勞動者原則決定二者效力。

基于“從身份到契約”的必然歷史發(fā)展趨勢以及勞動法立法思想,，筆者認為“集體合意”是企業(yè)勞動規(guī)章制度的出路,。集體合意說認為勞動規(guī)章制度是由勞資雙方經(jīng)過集體協(xié)商談判，達成集體合意,，由此制作或變更的勞動規(guī)章制度,，才具有法規(guī)范之效力?！凹w合意說”被學(xué)者詬病的在于缺乏性質(zhì)沉淀,，把勞動規(guī)章認定為集體合意后更容易造成與勞動合同、集體合同的界限不明,。⑥三者在內(nèi)容上本身就存在交叉,、排斥的復(fù)雜關(guān)系。而在立法方面上對于哪些事項屬于勞動合同的范疇沒有明確規(guī)定,，這使得在實踐中無法區(qū)分,，也容易造成效力上的沖突。平衡二者關(guān)系首先要區(qū)分個人與集體的界限,，個人勞動條件由勞資雙方一一協(xié)商簽訂勞動合同,，集體勞動條件由工會發(fā)揮職能，由勞動規(guī)章制度和集體協(xié)約規(guī)定,。其次,，針對由于勞動規(guī)章和勞動合同重復(fù)規(guī)定造成的效力沖突，制定獨立法規(guī)或出臺司法解釋的形式來統(tǒng)一,，如日本明文規(guī)定“勞動規(guī)章優(yōu)先”,。筆者主張明確規(guī)定有利于勞動者的原則，符合勞動法的立法精神,，同時為法院處理不同地區(qū)勞動規(guī)章制度效力問題提供統(tǒng)一的法律依據(jù)，也為勞動者保護自己合法權(quán)利提供法律上的依據(jù),。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定,，勞動規(guī)章制度“平等協(xié)商確定”，明顯地加大了職工大會和工會的權(quán)利,。但該規(guī)定就我國現(xiàn)實來說,，平等協(xié)商難以實現(xiàn)。首先,，我國工會發(fā)展緩慢,，一些小微企業(yè)甚至還沒有建立工會或者工會成為管理層的傳聲筒,，通過職工大會或工會制約企業(yè)淪為形式。其次,，我國的用工制度經(jīng)歷了由計劃到市場,，由行政獎懲到契約的轉(zhuǎn)變，企業(yè)在獲得經(jīng)營自主權(quán)的同時獲得了制定勞動規(guī)章的權(quán)利,?！秳趧雍贤ā穼嵤┖笃降鹊膭谫Y談判對用工單位既得權(quán)利是一種挑戰(zhàn)。此外,，未經(jīng)民主協(xié)商制定的工作規(guī)則的效力如何也屬于立法空白,。集體合意說在當(dāng)前我國立法不完善、勞資談判機制未成熟的背景下相對超前,，但其本質(zhì)仍是符合勞資關(guān)系向“契約”發(fā)展的方向,。國家應(yīng)該在立法上明確未經(jīng)民主程序無效原則，同時應(yīng)當(dāng)強化工會賦予勞動者參與制定勞動規(guī)章制度的權(quán)利達到防止用人單位濫用經(jīng)營自主權(quán),。

勞動合同的論文勞動合同法的論文篇四

摘要：人事爭議仲裁作為一種既不同于司法又有別于行政的準司法行為,，在化解人事糾紛、平息人事爭端,、促進社會穩(wěn)定與和諧發(fā)展方面,，有著非常特別、無可替代的重要作用,。

根據(jù)建設(shè)和諧社會的基本要求,，我國的人事爭議仲裁工作的目標(biāo)和職能需要進一步擴展和深化。

關(guān)鍵詞：勞動仲裁;勞動關(guān)系;合同解除;公平性

“企業(yè)要認真貫徹國家政策,，關(guān)心社會,，承擔(dān)必要的社會責(zé)任。

企業(yè)家不僅要懂經(jīng)營,、會管理,，企業(yè)家的身上還應(yīng)該流著道德的血液。

”這是溫總理在廣東考察工作時對企業(yè)家所提出的要求,。

因此,，作為維系民生之本，確保就業(yè)安全的勞動關(guān)系調(diào)整,，仲裁員在判斷企業(yè)單方面與勞動者解除勞動關(guān)系時,，就必須審慎了解企業(yè)在這一管理環(huán)節(jié)中對道德因素，即公平性的處理情況,。

一,、公平性判斷的現(xiàn)實意義

管理學(xué)大師彼得德魯克在《哈佛商業(yè)評論》中曾這樣說過：“他們不是雇員，他們是人,。

”他告誡經(jīng)理人,，對待員工要誠實和尊重,。

所有的勞動者都應(yīng)該得到公平和公正的對待，這對勞動者來講是必須的,，對企業(yè)家的經(jīng)營管理也是必要的,。

仲裁機構(gòu)首先應(yīng)當(dāng)樹立這樣一種觀念：仲裁活動的開展，不僅僅只是出于維護勞動者權(quán)利不受侵害,、調(diào)停處理企業(yè)與勞動者之間的糾紛這一目的,，這只是仲裁機構(gòu)的機制功能，仲裁活動更應(yīng)該在案件的調(diào)停處理過程中向雙方灌輸正確的道德導(dǎo)向,，以便雙方都能夠找到今后的行為方向,，這便是仲裁機構(gòu)的意識功能。

(一)公平性判斷要基于勞動者權(quán)益保護,，立足提升個體職業(yè)素養(yǎng)

勞動者在被企業(yè)辭退后,，無論是否得到合理的經(jīng)濟補償，幾乎都會尋求權(quán)威機構(gòu)對其在職期間的各項福利待遇進行全方位的梳理判斷,，特別是勞動者認為其在受到不公平對待時,，往往更容易產(chǎn)生一些過激行為，使得仲裁活動備受壓力,。

在這種情況下,，公平性判斷顯得尤為重要。

如果不能根據(jù)實際情況做出公平判斷,，對勞動者可能會產(chǎn)生兩種價值導(dǎo)向：第一,，對勞動者在企業(yè)工作期間的不當(dāng)行為如果不能做出判斷和認定，勞動者則直觀地認為該不當(dāng)行為符合當(dāng)前社會價值判斷標(biāo)準,，其在隨后的職業(yè)生涯中還會繼續(xù)該不當(dāng)行為,，導(dǎo)致勞動者職業(yè)素養(yǎng)降低，特別是在勞動者泄露企業(yè)商業(yè)機密,、肆意不履行勞動合同義務(wù)的情況下,，影響更為嚴重;第二，對勞動者在企業(yè)工作期間的正當(dāng)行為如果做出了錯誤認定,，勞動者可能會以此作為價值判斷標(biāo)準,，“干多干少一個樣”、“干與不干一個樣”,，這將大大降低勞動者在隨后職業(yè)生涯中的工作熱情和工作態(tài)度,，“大錯不犯、小錯不斷”,，“磨洋工”等情形都會隨之出現(xiàn)，甚至?xí)扇≈T如偷盜,、破壞企業(yè)財產(chǎn)等負面行動,。

因此,，在離職員工勞動糾紛處理過程中，一定要樹立“解決以往事情向前看”的策略,，既要依法對勞動者離職前的糾紛做出穩(wěn)妥處理,，還要時刻注意價值觀念正確引導(dǎo)，將勞動者的重心引導(dǎo)到如何積極地尋找下一份工作或如何在別的企業(yè)中發(fā)揮更高的業(yè)務(wù)技能,，力求逐個提升勞動者的個體職業(yè)素養(yǎng),。

(二)公平性判斷要基于企業(yè)家管理完備，立足提升企業(yè)組織效能

勞動糾紛越來越多的一個原因是勞動者感受到其未依法受到公平和公正的對待,。

仲裁機構(gòu)要確認,，企業(yè)家對勞動者所做出的處分與辭退程序必須經(jīng)得起法律與社會常規(guī)的審查。

如果在這一環(huán)節(jié)中忽視了公平性判斷,，將無法糾正企業(yè)家錯誤的管理模式或策略,，類似問題不僅仍然會出現(xiàn)，還將大大降低企業(yè)隨后的組織效能,。

研究表明,，公平感能提高勞動者的干勁，加大他們對組織,、工作,、領(lǐng)導(dǎo)的滿意程度，這些都是勞動者對企業(yè)家利益的支持,。

如果勞動者相信他們受到了不公平的對待,，他們更容易尋求訴訟途徑解決問題，而不愿通過企業(yè)內(nèi)部的調(diào)解組織化解糾紛,，這時候訴求的目的便不會只是簡單地獲得經(jīng)濟上的補償,，而是要求對其工作能力、工作效果做出認可性判斷,。

仲裁機構(gòu)的這一判斷必將對企業(yè)現(xiàn)行的管理方式產(chǎn)生較大的觸動和深遠的影響并引發(fā)連鎖反應(yīng),，因為在職員工可能會認為他們同樣受到不公平的對待。

這就要求企業(yè)創(chuàng)造一種文化鼓勵勞動者做正確的事,，從道德上講,，提升一個組織最簡單的方法，就是雇傭更多有道德的人,。

因此,，企業(yè)人力資源部的責(zé)任就是確保企業(yè)獎勵有道德的行為，處罰不道德的行為,，實際上,，勞動者希望企業(yè)嚴厲處罰不道德的行為，如果企業(yè)沒有嚴厲處罰不道德行為,，行事道德的人常常覺得是自己受到了處罰,，這對仲裁機構(gòu)的判斷也是同樣適用的,。

二、公平性判斷的觀念基礎(chǔ)

《勞動合同法》一方面出于勞動者利益保護,，要求企業(yè)不能肆意侵害勞動者的權(quán)益,，動輒將“辭退”勞動者作為通用的管理手段，造成勞動者流動處于非理性狀態(tài);另一方面,，出于培植優(yōu)秀的國際化企業(yè)需要,，要求企業(yè)必須將“勞動力”作為重要資源參與到企業(yè)的物質(zhì)財富和社會價值的創(chuàng)造中去，通過法律的外在鞭策力使得企業(yè)不得不調(diào)整員工管理策略,，與全球化的經(jīng)濟形勢相結(jié)合,，培育和完善有自主能力、能夠自主創(chuàng)新的各領(lǐng)域人才,。

因此,，依據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定來斷案的仲裁員必須要有一個公平性判斷的觀念基礎(chǔ)經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型、勞動力市場發(fā)育驅(qū)動勞動力必須理性流動,。

(一)經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)型所帶來的`勞動關(guān)系結(jié)合方式的改變

市場經(jīng)濟的發(fā)展驅(qū)動了勞動力市場的發(fā)育和成型,，打破了計劃經(jīng)濟時期政府按照產(chǎn)業(yè)或地區(qū)的優(yōu)先建設(shè)次序進行統(tǒng)籌調(diào)配的人力資源配置模式。

勞動力的供求機制發(fā)生了變化,。

在計劃經(jīng)濟體制下,，政府通過行政力量來安排勞動者的就業(yè)，確定企業(yè)的招工人數(shù),、招工對象,、工資標(biāo)準和就業(yè)崗位等。

隨著勞動力市場機制的深化,，強調(diào)計劃性供給的勞動力配置模式開始逐步轉(zhuǎn)向以勞動力需求為導(dǎo)向的市場配置機制,。

勞動者可以基于自身的就業(yè)需求能動地尋找或轉(zhuǎn)換工作，企業(yè)可以根據(jù)自身的經(jīng)營需要和用人標(biāo)準在勞動力市場上甄選員工,，基于市場與各主體需求的雙向選擇機制,，成為勞動者與企業(yè)結(jié)成勞動關(guān)系的最基本的方式。

(二)勞動關(guān)系結(jié)合方式的改變必然引發(fā)勞動關(guān)系解除方式的改變

從計劃性供給到市場化需求的轉(zhuǎn)變過程,，一方面激發(fā)了勞動力市場主體的行為活動,，勞動者可以根據(jù)企業(yè)的工作環(huán)境、薪酬福利,、職業(yè)規(guī)劃等因素來決定是否需要繼續(xù)在同一個企業(yè)工作;另一方面也促進了各主體之間的競爭,，從而驅(qū)動了企業(yè)運作層面的勞動管理制度發(fā)生重大變化。

企業(yè)的自主經(jīng)營權(quán)增強,，以勞動合同為基礎(chǔ)的勞動契約關(guān)系得以形成,。

企業(yè)可以根據(jù)合同的約定、工作崗位的要求、勞動者的績效表現(xiàn),、企業(yè)發(fā)展的需要自主決定是否需要與某一個勞動者解除或終止勞動關(guān)系,。

但基于利潤增長的需求及企業(yè)追求利益最大化的內(nèi)部動力，企業(yè)在決定是否繼續(xù)履行與勞動者之間的勞動合同關(guān)系時,，可能就會伴隨著企業(yè)家個人的情感性以及單方意志性的影響，使得勞動關(guān)系的解除不能處于合法狀態(tài),。

這時候就需要綜合考慮勞動契約自由解除與勞動者權(quán)益保護之間的平衡,，公平性判斷在辭退解除勞動合同中就成為必需。

三,、公平性判斷的考慮因素

辭退解除勞動合同是企業(yè)對勞動者所能采取的最嚴厲的處分措施,，正因為如此，企業(yè)在辭退勞動者時需要小心,，要保證有足夠的理由并按符合法律規(guī)定的程序來進行,，同時很多情況下還需要考慮到是否已經(jīng)采取了合理的措施改善勞動者的行為或者挽救勞動者之后才能解除，當(dāng)然不排除立即解除的情形,。

所以,，在辭退解除勞動合同而發(fā)生爭執(zhí)的情況下，仲裁員必須進行公平性判斷,。

(一)基于合同解除的理由進行分析

我國《勞動合同法》對辭退解除勞動合同的理由做出明確的規(guī)定,，企業(yè)只有在符合勞動合同法所規(guī)定理由的情況下辭退勞動者，才能被認定為合法,，獲得仲裁庭或法院的支持,。

《勞動合同法》第三十九條、第四十條列舉了企業(yè)可以合法與勞動者解除勞動合同的九種情形,。

從解除原因上,，這九種情形大致可以劃分為以下三大類型。

1.勞動者在工作中存有主觀過錯,，并引發(fā)嚴重后果,。

例如：嚴重違反用人單位的規(guī)章制度;嚴重失職、徇私作弊,，給用人單位造成重大損害;勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系,，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴重影響，或經(jīng)用人單位提出,，拒不改正,。

2.勞動者實際工作能力有限，不能履行合同義務(wù),。

例如：在試用期間被證明不符合錄用條件;患病或非因工負傷,，在規(guī)定的醫(yī)療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作;勞動者不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位后,，仍不能勝任工作,。

例如：以欺詐、脅迫的手段或乘人之危,，使對方在違背真實意思的情況下訂立或變更勞動合同而導(dǎo)致勞動合同無效的;勞動者被依法追究刑事責(zé)任的;勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生重大變化,，致使勞動合同無法履行，經(jīng)用人單位與勞動者協(xié)商,，未能就變更勞動合同達成一致意見,。

根據(jù)上述劃分，我們可以看出對于第2類型,、第3類型所包含的情形,，立法者已經(jīng)站在公平性的角度上做出了規(guī)定，仲裁員在這些情形下,，只需要判斷具體案件情況是否與法律規(guī)定的情形相符合即可,。

而對于第1種類型，由于涉及到勞動者主觀過錯的考量,，仲裁員在案件審理過程中則必須對其行為表現(xiàn)進行公平性判斷,，否則可能導(dǎo)致案件結(jié)果存在不公正性。

(二)基于合同解除的過程進行分析

在一個組織機構(gòu)中,，規(guī)章制度的作用等同于社會上的法律,。

當(dāng)有人違反這些規(guī)章制度時，就必須對其進行處分,。

因此,，規(guī)章制度在企業(yè)內(nèi)部管理中具有舉足輕重的作用。

《勞動合同法》從立法上一改以往勞動關(guān)系的調(diào)整模式,，將企業(yè)獎懲勞動者的權(quán)利完全交由企業(yè)來具體操作,，這一點最為明確的體現(xiàn)就是《勞動合同法》實施后，《企業(yè)職工獎懲條例》即行廢止,。

但是,，如何判斷企業(yè)所制定的規(guī)章制度的合法性呢?筆者認為，按照《勞動合同法》的規(guī)定,，需要考慮這樣幾個因素：勞動者在企業(yè)規(guī)章制度的制定過程中是否有參與權(quán);勞動者在企業(yè)規(guī)章制度的制定過程中是否有建議權(quán);勞動者在規(guī)章制度的確立通過中是否有否決權(quán);規(guī)章制度是否已經(jīng)經(jīng)過公示或告知勞動者;規(guī)章制度所規(guī)定的內(nèi)容是否違反法律規(guī)定,。

2.是否需要漸進式的懲罰制度。

漸進式的懲罰制度是有效處分的第二個支柱,。

這里需要強調(diào)的一點是,，以往《企業(yè)職工獎懲條例》中對員工的懲處規(guī)定了兩種方式，即行政處分和經(jīng)濟處分,。

行政處分包括警告,，記過,，記大過，降級,，撤職,，留用察看，開除;經(jīng)濟處分包括降低工資,、罰款,。

但在現(xiàn)行法律制度框架下，懲罰制度就不能再照搬照抄以往的慣常做法,。

企業(yè)作為與勞動者處于同一民事位階的法律主體,，而非行政單位，不能對勞動者作出諸如撤職,、開除、降級,、降低工資,、罰款等處分。

一般來講,，有效的懲罰措施應(yīng)該包括：口頭警告,、書面警告、輕微違紀,、暫時停止工作,、嚴重違紀、解除勞動合同等,。

處分的嚴重性取決于違規(guī)的類型以及違規(guī)的次數(shù),。

3.是否規(guī)定了申訴在企業(yè)內(nèi)部的申訴程序。

申訴程序是指勞動者對處分提出申訴的權(quán)利,，從中可以判斷企業(yè)主管人員是否公平且公正地處分勞動者,。

按照我國《勞動合同法》的規(guī)定，有工會組織的企業(yè),、參加了行業(yè)性工會組織或者區(qū)域性工會組織的企業(yè),，在辭退勞動者時還需要事先將理由通知工會，工會有糾正權(quán),。

而在外資企業(yè)中,，一般都規(guī)定了三步式的

申訴步驟：第一步，經(jīng)理審核,，勞動者可以在事情發(fā)生時的幾個工作日內(nèi)向某個經(jīng)理人提交一份書面的申訴書;第二步,，高層處理申訴，對經(jīng)理審核不滿的勞動者可以在隨后的幾個工作日內(nèi)向分管總裁或部門總監(jiān)提交申訴書;第三步,，執(zhí)行官審核,，不滿高層處理的勞動者隨后可以將書面的申訴意見遞交到員工關(guān)系部，或由人事干部、公司ceo,、coo組成的高層申訴審核委員會進行審核,，做出支持或否決的決定，然后提交董事會討論或直接作出決定,。

這些都是仲裁員在案件審理過程中需要考慮的情節(jié),。

(三)基于合同解除的情節(jié)進行分析

《勞動合同法》并不能詳細到規(guī)定勞動者的何種行為屬于嚴重違反規(guī)章制度、什么才算對企業(yè)造成了重大損害等這些不同企業(yè)具有不同情節(jié)判斷的因素,，因此,，仲裁員在案件審理過程中必須進行情節(jié)分析。

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