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監(jiān)視居住制度在立法上存在的問題 監(jiān)視居住的管理制度篇一

各縣（市）區(qū)教育局、三個開發(fā)（度假）區(qū)教育局,、陽宗海風景名勝區(qū),、倘甸產(chǎn)業(yè)園區(qū)和轎子雪山旅游開發(fā)區(qū)管委會社會事業(yè)局： 在市委、市政府的高度重視,、各縣（市）區(qū)的積極努力下,，我市發(fā)展民辦教育工作取得了一定的成效。特別是在領導重視,、政策支持等方面積累了一些好的經(jīng)驗和做法,。為了使我市重視發(fā)展民辦教育工作進一步法制化，促進民辦教育持續(xù)健康發(fā)展,，擬在2012年——2013年開展我市民辦教育立法工作,，現(xiàn)將有關(guān)前期調(diào)研工作要求通知如下：

一、召開轄區(qū)內(nèi)部分公,、民辦學校校長,、公、民辦幼兒園園長,、教師代表（民辦為主）座談會,，按《昆明市民辦教育立法調(diào)研問卷》的相關(guān)內(nèi)容征求意見。

二,、在召開座談會的基礎上,，對征求意見情況按《昆明市民辦教育立法調(diào)研問卷》的內(nèi)容進行匯總后,，在調(diào)研問卷上加蓋教育局章于11月21日上午12：00前（傳真）上報昆明市民辦教育服務中心,，同時請報送匯總的電子檔。

聯(lián)系人：陸麗萍,、楊玉梅聯(lián)系電話：0871—5160856電子郵箱：kmmbjy@

附件一：《昆明市民辦教育立法調(diào)研問卷》

昆明市民辦教育服務中心

二○一一年十一月十四日

昆明市民辦教育立法調(diào)研問卷

＿＿＿縣（市）區(qū)

參加座談的公,、民辦學校校（園）長＿＿人，教師代表＿＿人,。轄區(qū)內(nèi)＿＿所民辦學前教育幼兒園,，在園幼兒＿＿人,，民辦學前幼兒占比＿＿%；＿＿所民辦義務教育學校,，在校學生＿＿人,，民辦義務教育學生占比＿＿%；＿＿所民辦高中階段學校,，在校學生＿＿人,，民辦高中階段在校學生占比＿＿%，轄區(qū)內(nèi)民辦學校（幼兒園）教師共計＿＿人,。

一,、我市發(fā)展民辦教育工作有沒有必要立法？

二,、目前,，我市民辦教育立法有哪些基礎條件（或優(yōu)勢）？

三,、我市發(fā)展民辦教育要從哪些方面進行立法,？

四、我市民辦教育立法內(nèi)容應注意哪些方面的問題,？

監(jiān)視居住制度在立法上存在的問題 監(jiān)視居住的管理制度篇二

關(guān)于監(jiān)視居住制度的取舍問題,，早在1996年刑訴法修訂時就曾存在較大分歧，最終立法機關(guān)采納了保留監(jiān)視居住制度的觀點,。當前在刑訴法再修改過程中,，學界對監(jiān)視居住問題仍然爭論不休，達不成共識,，歸納起來,，大致有三種觀點:第—種觀點認為應保留監(jiān)視居住制度;第二種觀點是在第—種觀點基礎之上形成的，認為在保留監(jiān)視居住同時應對其進行修改;第三

種觀點認為應取消監(jiān)視居住,。

筆者同意第二種觀點,，此次刑事訴訟法修改應當在保留監(jiān)視居住制度的同時對其進行修改。

一,、監(jiān)視居住立法存在的問題

監(jiān)視居住的立法定位并不清楚,。監(jiān)視居住措施是取保候?qū)徍痛哆@兩項強制措施之間的緩沖機制，對于人身自由的限制強度大于取保候?qū)?，弱于逮捕,，監(jiān)視居住適用的條件不應該等同于取保候?qū)徍痛丁１槐O(jiān)視居住人的義務和被取保候?qū)徣说牧x務也不應該畫等號,。根據(jù)刑事訴訟法的規(guī)定,，監(jiān)視居住對犯罪嫌疑人、被告人人身自由的強制程度明顯較取保候?qū)弴绤?，對比《刑事訴訟法》第五十六條關(guān)于被取保候?qū)徣说牧x務的規(guī)定與第五十七條關(guān)于被監(jiān)視居住人的義務的規(guī)定,，可以發(fā)現(xiàn),，法律要求被監(jiān)視居住人未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得離開住處，無固定住處的,，未經(jīng)批準不得離開指定的居所;未經(jīng)執(zhí)行機關(guān)批準不得會見他人,。這些義務都是被取保候?qū)徣怂鶝]有的，其嚴厲程度明顯強于取保候?qū)?。而且,，對于違反法定義務的情形，兩者在處理上也有輕重的不同:被取保候?qū)徣?，如果違反法定義務,，已交納保證金的，沒收保證金,，并且區(qū)別情形,，責令犯罪嫌疑人具結(jié)悔過、重新交納保證金或者監(jiān)視居住,、予以逮捕;而被監(jiān)視居住人如果違反法定義務,，情節(jié)嚴重的，予以逮捕,。顯然,，監(jiān)視居住與取保候?qū)忂@兩種強制措施在強制程度上的區(qū)別是明顯的，而我國刑事訴訟法第五十—條規(guī)定監(jiān)視居住與取保候?qū)忂m用相同的條件,，顯然是不合理的,。立法上的這種不合理的根源就在于現(xiàn)行刑事訴訟法始終沒有廓清設立監(jiān)視居住的目的究竟是作為逮捕的替代機制還是作為取保候?qū)彽难a充措施。

二,、監(jiān)視居住的實施現(xiàn)狀

監(jiān)視居住制度的可操作性不強,。由于立法上對監(jiān)視居住的定位不清，直接導致該制度設計在可操作性上的不足,。監(jiān)視居住的特點是對犯罪嫌疑人的行動自由進行—定限制,，但是對被監(jiān)視居住者的人身自由究竟應該限制到什么程度?被監(jiān)視居住者到底有多大的活動范圍?范圍大了，無法監(jiān)視,，等于“放任自流”;范圍小了,，則成了變相羈押;同時，被監(jiān)視居住者在活動范圍內(nèi)又有多大的自由度?監(jiān)視居住的強度到底是更接近于取保候?qū)?，還是更接近于逮捕?對于這些重要的技術(shù)問題,，由于立法上對監(jiān)視居住的定位不清，實踐中因缺乏參照標準而難以準確把握其強度,，由此導致對被監(jiān)視居住人變相羈押,。例如,，有些適用監(jiān)視居住的,，將犯罪嫌疑人,、被告人集中于特定場所，地點往往選擇在便于控制的地方,，派人輪流看管,，同吃同住，晝夜監(jiān)視,，犯罪嫌疑人,、被告人不得外出，成為變相監(jiān)禁;有的為了安全和節(jié)省人力,，將監(jiān)視居住的區(qū)域指定在公安機關(guān)的收管站或者行政拘留所,，下達的卻是監(jiān)視居住決定書。

其次在被監(jiān)視居住人混合居住的情況下,，監(jiān)視居住的執(zhí)行必然導致侵犯混合居住人的人身權(quán)利,，所謂“混合居住”是指犯罪嫌疑人、被告人跟其他人居住在同—住所,，如“中心家庭”或“核心家庭”(目前我國把家庭成員只有父母子女的稱之為“中心家庭”或“核心家庭”),、單位集體宿舍、與他人合租的住所,。在混合居住中,，為了防止被監(jiān)視居住人妨礙訴訟順利進行，必然要對混合居住人實施監(jiān)控,，混合居住人的人身權(quán)利得不到保障,。

三、監(jiān)視居住制度的修改建議

為了保證刑事訴訟的順利進行,，同時保證被監(jiān)視居住人的合法權(quán)益,，筆者建議刑事訴訟法作如下修改:1.區(qū)分監(jiān)視居住和取保候?qū)彽牟煌倪m用條件。2.明確規(guī)定監(jiān)視居住必須由專人監(jiān)視并明確限制犯罪嫌疑人,、被告人的人身自由程度,，構(gòu)建和完善監(jiān)控等相關(guān)配套措施，以防止被監(jiān)視者逃跑,、自殺,、行兇、串供或者毀滅證據(jù)等,。由于適用監(jiān)聽,、秘密錄音、錄像等技術(shù)性強制措施,，會影響到公民的隱私權(quán),，因而必須掌握限制適用，依法嚴格審查批準程序。3.明確界定監(jiān)視居住執(zhí)行場所范圍,。詳細規(guī)定“住處”和“指定居所”的內(nèi)涵與外延,，并根據(jù)單獨居住和混合居住的客觀事實，區(qū)別指定不同的執(zhí)行場所,，在混合居住情況下,，為了保障刑事訴訟順利進展，保障混合居住人的人身權(quán)利,，—律對被監(jiān)視居住人指定住所,。

監(jiān)視居住制度在立法上存在的問題 監(jiān)視居住的管理制度篇三

淺談我國刑訊逼供的立法缺陷及完善措施

201203170495羅紅艷指導老師：林少東

【摘要】刑訊逼供行為不僅影響了司法工作程序的正常進行，而且對犯罪嫌疑人,、被告人的身心造成了一定的損害,。在法治不斷健全的今天，保障人權(quán)這一理念不斷深入到具體的法律法規(guī)中,，而刑訊逼供行為嚴重侵犯了人權(quán),，人們從理念到立法上都認為它是一種違法行為，應當予以禁止,。目前該行為在實體法和程序法中都得到了很好的遏制,，但是，少數(shù)司法工作人員由于受到“口供是證據(jù)之王”觀念的影響,，在審訊中運用法律禁止的體罰或變相體罰手段來逼取口供,。本文主要探討刑訊逼供立法的缺陷問題，最終給出解決對策,，希望對完善我國的刑訊逼供法提供一定的參考意見,。

【關(guān)鍵詞】刑訊逼供；立法缺陷,；完善對策

一,、引言

刑訊逼供行為古已有之，從中國早期的刑訊合法,，到近代人權(quán)運動的開始,、保障人權(quán)意識的萌發(fā)，使得針對刑事案件的犯罪嫌疑人,、被告人的人權(quán)保障提升到了立法的高度,。在國際上有著名的《聯(lián)合國反酷刑公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》，在我國《刑法》

[1]和《刑事訴訟法中》都規(guī)定了不得進行刑訊逼供和對實施刑訊逼供的犯罪人的刑事處罰,。

但是,，近年來，發(fā)生的種種關(guān)于刑訊逼供的惡性刑事案,，如杜培武案,、趙作海案,、佘祥林案都說明了刑訊逼供罪在我國刑事案件偵查中具有廣泛的存在土壤和適用空間。出現(xiàn)這些問題的原因除了廣大司法工作人員沒有將無罪推定的思想深入貫徹于刑事案件辦案的過程中,，同時也與我國現(xiàn)行刑法對于刑訊逼供罪規(guī)定的不合理和處罰力度低有直接原因,。本文擬從刑訊逼供罪的實質(zhì)的規(guī)范保護目的入手，采取概念解析為定性,，法益侵害為定量的方式展開分析刑訊逼供罪規(guī)定的應然狀態(tài)。

二,、刑訊逼供罪的概念及立法特點

（一）刑訊逼供罪的內(nèi)涵

從概念的角度分析,，刑訊逼供罪是指司法工作人員對犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或者變相肉刑逼取供述的行為,。從刑法概念的角度分析刑訊逼供罪的概念,，有必要先厘清什么是刑訊逼供。刑是指對犯罪對象進行肉刑或者變相肉刑的行為,，這里的肉刑并不是指中國古代法律史當中的刑罰的種類,，而是指在刑事訴訟中為了訴訟活動的正常進行對犯罪嫌疑人或被

①告人進行的人身性懲罰，更多指向暫時性的體罰,，而不具有永久性懲治犯罪的作用,。刑罰

之刑重在懲治犯罪，而刑訊之刑重在針對人身,。訊是指訊問,、審訊，這是刑事訴訟不可缺少的過程,，特別是在調(diào)查案件事實,、獲取相關(guān)證據(jù)中起到了至關(guān)重要的作用。逼是指強迫,、威

[2]脅,，目的是獲得口供。供是指口供,、供述,，多指犯罪嫌疑人的有罪供述。有罪供述包括自

己供述自己有罪和自己供述他人有罪,，后者具體包括在共同犯罪中共同犯罪人供述同案犯有罪和在某些案件中存在案外人“頂包”（常見的如交通肇事案件）供述真正的犯罪嫌疑人有罪,。刑、訊,、逼,、供四者之間具有內(nèi)在的邏輯聯(lián)系和手段目的關(guān)系，正常的訊問犯罪嫌疑人或者被告人僅涉及訊和供,，不涉及刑和逼,。在刑訊逼供中，刑作為訊的一種手段，達到了逼迫犯罪嫌疑人或者被告人供述的程度,，目的是為了獲得犯罪嫌疑人或者被告人供述,。較之一

般的訊問相比，刑訊逼供具有以下的特征：其一,，訊問手段的暴力性,；其二，犯罪嫌疑人和

②被告人供述的被動性,；其三,，獲取供述的不穩(wěn)定性。

（二）刑訊逼供罪的立法特點

1,、犯罪主體特殊性

行為主體,，是刑法規(guī)定的實施犯罪行為的主體，包括自然人和單位,。刑訊逼供罪法條表述中明確規(guī)定了本罪的犯罪主體只包括司法工作人員,。我國現(xiàn)行《刑法》第九十四條規(guī)定什么是司法工作人員。詳言之,，偵查是指對犯罪的偵查,，負有偵察職責的主體有公安機關(guān)、國家安全機關(guān),、檢察機關(guān)自偵部門,、軍隊保衛(wèi)部門、監(jiān)獄犯罪偵查部門和海關(guān)緝私部門,。

檢察權(quán)在我國的定位主要包括法律監(jiān)督和參與刑事訴訟,，依據(jù)刑訊逼供罪自身的要求，檢察職責應僅指和刑事訴訟過程相關(guān)的職責,，負有檢察職責的主體有檢察機關(guān)內(nèi)部的批準逮捕,、審查起訴出庭支持公訴等部門。審判是指對案件進行審理和判決的司法活動,，在我國負有審判職責的部門是人民法院審判法庭,。本罪中要求的監(jiān)管，是指與刑事犯罪有關(guān)的,、針對于犯罪嫌疑人,、被告人和服刑人員在人身自由方面的監(jiān)督和管理，負有監(jiān)管職責的部門有看守所,、拘留所,、拘役所、監(jiān)獄和社區(qū)矯正執(zhí)行機關(guān),。另外,，勞動教養(yǎng)部門隸屬于公安機關(guān),，其也屬于負有監(jiān)管職責的部門。

2,、犯罪對象特定性

犯罪對象也叫行為對象,，一般是指實行行為所作用的物、人與組織（機構(gòu)）,。根據(jù)刑法關(guān)于刑訊逼供罪的規(guī)定,，本罪的犯罪對象就是指犯罪嫌疑人和被告人。依據(jù)我國《刑事訴訟

③法》的相關(guān)規(guī)定,，犯罪嫌疑人和被告人是在不同訴訟階段的不同稱謂,。在偵查和審查起訴

階段稱為犯罪嫌疑人，這與刑事訴訟中的無罪推定原則相匹配,；在審判階段稱為被告人,。

3,、行為方式概括性

與故意殺人罪不同,，刑訊逼供罪不是簡單罪狀，但是相對于典型的敘明罪狀,，本罪的規(guī)定又顯得十分簡單,。依法條規(guī)定，刑訊逼供罪的行為方式就是刑訊逼供,，與罪名本身相同,。這樣的規(guī)定勢必導致法條本身對于行為方式規(guī)定的概括。在學理上,，通說認為本罪的行為方式包括肉刑和變相肉刑,。在實踐中，相關(guān)的司法解釋從立案標準的角度,，通過列舉諸如毆打,、捆綁、使用械具和較長時間凍,、餓,、曬、烤等手段,，顯然,，前者對應學理上的肉刑，后者對

[3]應學理上的變相肉刑,。

4,、犯罪目的唯一性

目的（犯罪目的），是指犯罪人主觀上通過犯罪行為所希望達到的結(jié)果（不限于法益侵害結(jié)果,，包括犯罪行為所形成的狀態(tài)等）,，即是以觀念形態(tài)預先存在于犯罪人大腦中的犯罪行為所預期達到的結(jié)果,。特定的目的，不是指直接故意的意志因素,，而是故意的認識因素與意志因素之外的,，對某種結(jié)果、利益,、狀態(tài),、行為等的內(nèi)在意向；它是比直接故意的意志因素更為復雜,、深遠的心理態(tài)度,；其內(nèi)容也不一定是觀念上的危害結(jié)果。

從刑訊逼供罪的法條表述可以分析得知,，本罪的犯罪目的就是為了獲取犯罪嫌疑人和被告人的口供,，這里的口供包括有罪的口供和無罪的口供、最輕的口供和罪重的口供,、關(guān)于自己的口供和關(guān)于他人的口供,。而實踐中特定的犯罪動機也是刑訊逼供行為屢禁不止的重要誘因。動機（犯罪動機）,，是指刺激,、促使犯罪人實施犯罪行為的內(nèi)心起因或思想活動，它回答犯罪人基于何種心理原因?qū)嵤┓缸镄袨?，故動機的作用是發(fā)動犯罪行為,，說明實施犯罪行為對行為人的心理愿望具有什么意義。產(chǎn)生犯罪動機需要具備兩個條件：一是行為人內(nèi)在的[4]需要和愿望,；二是外界的誘因與刺激,。本罪的犯罪動機就是為了追求盡早破案，正確破案,。

如果行為人主觀上追求的與破獲案件沒有關(guān)系,，或者基于其他原因意欲使犯罪嫌疑人或被告人的口供與自己設想的案情走向一致，而明知自己對于案件走向的判斷是錯誤的或者可能是錯誤的而仍然進行刑訊逼供,，則不構(gòu)成本罪,。

三、現(xiàn)行立法規(guī)定的缺陷

（一）犯罪主體范圍規(guī)定不準確

刑訊逼供中的“供述”,，是指對案件確定產(chǎn)生影響的證據(jù)的一種,，證據(jù)存在于刑事訴訟的全過程之中，可以說,，在審判之前的任何針對犯罪嫌疑人刑事訴訟活動,，包括偵查、訊問犯罪嫌疑人,、檢察機關(guān)審查起訴,、檢察官提審犯罪嫌疑人等,，都是為了獲得犯罪嫌疑人有罪或者無罪的證據(jù)，以便接下來的刑事訴訟程序順利進行,。被告人有罪證據(jù)確實充分,、犯罪事實清楚的，依法提起公訴,。反之,，有罪證據(jù)達不到證據(jù)該條規(guī)定的標準的，則不能夠提起公④訴,。所以,，“刑訊”的行為是為了取得“供述”，確切的說是為了取得證據(jù),，那么“刑訊”的階段就應當存在于法院對案件進行終審判決之前,。在判決發(fā)生效力后以及刑罰執(zhí)行階段則不存在“刑訊”的可能，因此,，負有監(jiān)管職責的工作人員中,，監(jiān)獄的監(jiān)管工作人員、拘役所的監(jiān)管工作人員,、以及在看守所內(nèi)對執(zhí)行余刑不足一年的被監(jiān)管人進行監(jiān)管的工作人員以及社區(qū)矯正的監(jiān)管人員就不屬于刑訊逼供罪的主體,。

（二）犯罪對象過于局限

依據(jù)《刑法》的規(guī)定,，本罪的犯罪對象是犯罪嫌疑人和被告人,。根據(jù)我國《刑事訴訟法》的規(guī)定，劃分犯罪嫌疑人和被告人的標準時訴訟階段的不同,。根據(jù)《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》的規(guī)定,，刑事案件立案之前叫做嫌疑對象，而立案之后叫做犯罪嫌疑人,。實際上,，我國現(xiàn)行的刑事案件偵查過程是一種將普通人轉(zhuǎn)變?yōu)橄右蓪ο螅儆上右蓪ο筠D(zhuǎn)變成犯罪嫌疑人的過程,。這種轉(zhuǎn)變的標準不是由案件有罪證據(jù)的質(zhì)和量的多少決定的,，而是由偵查機關(guān)相應的偵查程序以及對行為人采取的有關(guān)刑事訴訟保障措施的不同來決定的。簡而言之,，只有刑事案件立案之后或者對行為人采取強制措施之后,，行為人才轉(zhuǎn)變?yōu)榉缸锵右扇耍駝t,，行為

[5]人的身份只能是嫌疑對象,。

既然《刑事訴訟法》和相關(guān)的司法解釋已經(jīng)明確規(guī)定了什么是犯罪嫌疑人，那么就不能將犯罪嫌疑人解釋為包括嫌疑對象,。但是實踐中經(jīng)常發(fā)生偵查機關(guān)為了保證刑事案件的結(jié)案率,，采取“不破不立”的辦案方式,。詳言之，只有將已經(jīng)發(fā)生的刑事案件偵破之后才進行立案,，補充相關(guān)的偵查手續(xù),。這樣的情況導致事實上已經(jīng)是犯罪嫌疑人的人履行著犯罪嫌疑人的“義務”，而實際上得不到犯罪嫌疑人的身份,，不能享受犯罪嫌疑人應有的權(quán)利,，在身份上依然是嫌疑對象。

（三）主觀上罪過形式不清

由于我國刑訊逼供罪采用了轉(zhuǎn)化犯的立法模式,，但是又沒有明確規(guī)定轉(zhuǎn)化犯的罪過形式,，導致實踐中有關(guān)刑訊實施人以非故意的心態(tài)導致被刑訊人死亡時，不能合理的對刑訊實施人定罪量刑,，以至于出現(xiàn)定罪混亂的局面,。本部分擬從現(xiàn)行《刑法》規(guī)定入手，以定性分析和法定刑均衡為視角,，為刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的罪過形式做出具體的厘定,。

司法實踐中，對于刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯的主觀罪過形式,，通常有兩種對立的觀點,。第一種觀點是刑訊實施人對于被刑訊人的“傷殘、死亡”結(jié)果只能是故意的主觀心態(tài),，只有在故意的情況下才構(gòu)成本罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定,，構(gòu)成故意殺人罪。從刑訊逼供罪的犯罪行為進程上看,，先是刑訊實施人對被刑訊人實施刑訊行為,，而后發(fā)生被刑訊人“傷殘、死亡”的結(jié)果,，將這

⑥種刑訊的行為和發(fā)生的結(jié)果結(jié)合轉(zhuǎn)化為故意傷害罪或者故意殺人罪,。但是，從轉(zhuǎn)化犯的本

質(zhì)上說,，是因為行為人實施犯罪的所有構(gòu)成要件符合了轉(zhuǎn)化后的犯罪的規(guī)定,，實現(xiàn)了構(gòu)成要件的該當，因此可以轉(zhuǎn)化為另外的罪,。轉(zhuǎn)化犯不同于結(jié)果加重犯,，其二者最大的不同是犯罪的實質(zhì)構(gòu)成要件是否發(fā)生了本質(zhì)性偏移。

四,、我國刑訊逼供罪的立法完善

（一）重置刑訊逼供罪犯罪主體的范圍

刑訊逼供罪的本質(zhì)是以刑訊的方式逼取口供,。能否構(gòu)成本罪的主體不在于本身是否具備某種身份，而在于是否擁有行使某種職權(quán)的現(xiàn)實（這種擁有包括長期擁有和暫時擁有）,。這里所說的職權(quán),，應當包括調(diào)查,、偵查和檢察三種。所謂調(diào)查,，是指與刑事案件可能相關(guān)的但又不直接屬于調(diào)查刑事案件的范疇,，主要包括，公安機關(guān)工作人員對治安案件的調(diào)查,，紀檢部門對涉嫌違紀的黨員的調(diào)查,，而不是指泛泛意義上的調(diào)查。之所以這樣框定調(diào)查的范圍,，是因為治安案件和紀檢部門調(diào)查的案件,，通常能夠轉(zhuǎn)化為刑事案件，并且這種調(diào)查的形式也主要是有權(quán)機關(guān)對被調(diào)查對象進行訊問,，獲得口供,。所謂偵查，專指刑事案件的偵查,，訊問

[6]是偵查手段的一種,。所謂檢察，專指檢察機關(guān)在移送審查起訴的階段對被告人進行的訊問,。

以此來看,，負責審判工作的法官和負責監(jiān)管工作的執(zhí)行機關(guān)工作人員本身不能成為本罪的主體。法官在庭審中可以訊問被告人,，但不存在法庭上發(fā)生刑訊逼供的可能,。刑罰執(zhí)行機關(guān)的工作人員在日常監(jiān)管活動中不涉及訊問被監(jiān)管人，但是當在執(zhí)行機關(guān)中發(fā)生新的刑事案件時,，執(zhí)行機關(guān)的偵查部門介入調(diào)查新的刑事案件,，此時偵查人員具有了偵查的職權(quán),，可能成立刑訊逼供罪,。綜上，本罪中的職責,，是以訊問權(quán)為基礎的,，以直接涉及刑事案件或者與刑事案件有關(guān)的程序為載體的，不以工作人員自身身份為限制的特定的職責,。

（二）擴大刑訊逼供罪犯罪對象的范圍

刑訊逼供罪作為犯罪主體與犯罪對象特定的犯罪,，犯罪主體和對象通常對應出現(xiàn)，犯罪

[7]主體范圍的調(diào)整必然導致犯罪對象范圍的變化,。以訊問權(quán)為基礎的職責對應著被訊問人理

應成為本罪的犯罪對象,。具體來說就是本罪的對象不僅包括犯罪嫌疑人和被告人，而且包括治安案件中的被訊問人和被紀檢部門調(diào)查的人,。綜上,，一切被訊問的,、與刑事案件調(diào)查直接有關(guān)或者可能被追究刑事責任的人都是本罪的犯罪對象。

（三）增加結(jié)果加重犯的規(guī)定

依照現(xiàn)行刑法對刑訊逼供罪的規(guī)定,，除本罪的有一檔法定刑之外,，直接規(guī)定了有關(guān)轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定。轉(zhuǎn)化犯在本罪中緣何規(guī)定不合理,，在前文立法缺陷的部分已經(jīng)詳盡述,。但是，不合理不代表一定取消轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定,，可以通過細化行為類型,，輔之以結(jié)果加重犯的有關(guān)規(guī)定，[8]實現(xiàn)刑訊逼供罪到轉(zhuǎn)化的故意傷害,、故意殺人罪的合理過渡,。刑訊逼供罪中轉(zhuǎn)化犯的規(guī)定

與虐待被監(jiān)管人罪相比，最大的缺陷就是刑訊逼供罪的一檔較低的法定刑直接轉(zhuǎn)化為較重的故意傷害,、故意殺人犯罪顯得法定刑跨度大,，更重要的是沒有結(jié)合到行為人轉(zhuǎn)化前后故意的內(nèi)容以及相對于出現(xiàn)的重結(jié)果的具體罪過心態(tài)。在刑訊逼供罪基本犯與轉(zhuǎn)化犯之間加入結(jié)果加重犯的規(guī)定,，既可以彌補法定刑之跳躍,，又可以實現(xiàn)依據(jù)不同行為類型及主觀心態(tài)，定不同的罪量不同的刑的具體定罪量刑,。所以,，本罪之中加入結(jié)果加重犯的規(guī)定，主要在于刑訊實施人過失的導致被刑訊人重傷,、死亡的時候,，可以按照結(jié)果加重犯處理，實現(xiàn)法定刑升格,；在刑訊實施者故意傷害或者殺害被刑訊時,，轉(zhuǎn)化為相應的故意傷害罪和故意殺人罪。這樣設置了結(jié)果加重犯的規(guī)定,，就不必再運用想象競合的理論來提高本罪的打擊力度,，使得本罪定罪量刑結(jié)論更加合理。

（四）刑訊逼供罪法條設計

刑訊逼供罪刑法第247條行使訊問職權(quán)的人員,，對被訊問人實行刑訊逼供,，處三年以下有期徒刑或者拘役。犯前款罪,，致使被刑訊人重傷,、死亡的，處三年以上十年以下有期徒刑。故意傷害被訊問人導致重傷或者故意殺害被刑訊人的,，依照本法第二百三十四條,、第二百三十二條的規(guī)定定罪從重處罰。

結(jié)論

遏制刑訊逼供是一項系統(tǒng)工程,，單靠某一立法的完善很難湊效,，我們應當加強對訴訟法機制進行改善，本著以權(quán)力制約權(quán)力的思路,，對偵查權(quán)進行良好,、有效的控制，構(gòu)建遏制刑訊逼供的訴訟法律機制,。同時還應該提高公民的法制觀念,，在人身權(quán)利受到刑訊逼供行為侵害時，能夠用法律的手段保護自己,，還應該提高相關(guān)工作人員的素質(zhì)以及辦案能力,，在查辦案件時增添更多的技巧性，而不是靠魯莽,、暴力的手段,，知法犯法，避免逼供行為的發(fā)生,。

注釋：

① 肖中華著.侵犯公民人身權(quán)利罪[m].中國人民公安大學出版社,，2003：132.② 曲新久著.刑法的精神與范疇[m].中國政法大學出版社，2000：21-22.③ 杜文俊.以故意傷害罪,、故意殺人罪論處的規(guī)定應屬法律擬制[j].河南社會科學.2011(06)：8-11.④ 莫洪憲,，劉夏.刑訊逼供罪轉(zhuǎn)化犯問題研究[j].山東警察學院學報.2010(04)：31-32.⑤ 張永紅.概括故意研究[j].法律科學(西北政法學院學報).2008(01)：14-16.⑥ 利子平，詹紅星.“轉(zhuǎn)化型故意殺人罪”立論之質(zhì)疑[j].法學.2006(05)：33-34.參考文獻

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監(jiān)視居住制度在立法上存在的問題 監(jiān)視居住的管理制度篇四

談婚姻家庭立法在賠償方面不足及完善措施

發(fā)布日期：2010-10-08文章來源：互聯(lián)網(wǎng)

摘要：我國的離婚精神損失賠償制度在立法上仍然有一些不足，在實踐中也存在著一些問題,，離婚精神損失賠償制度的完善已經(jīng)提到議事日程,。本文結(jié)合理論界關(guān)于離婚損失賠償制度的最新研究成果，對離婚精神損失賠償?shù)牟蛔慵巴晟拼胧┻M行分析與探討,，并提出了自己的一些看法和建議,。

關(guān)鍵詞：離婚；精神損害,；賠償

隨之而產(chǎn)生的離婚率居高不下，而由離婚帶來的離婚精神損失賠償問題也因此成為一個比較熱門的話題,。離婚的精神損失賠償問題已經(jīng)成為擺在我國法律理論界面前的一個重要的課題,。

1精神損失賠償?shù)母拍睢⑿再|(zhì)

精神損失賠償制度萌芽于古羅馬時期，在20世紀得到確立與發(fā)展,。精神損害現(xiàn)已涉及姓名權(quán),、名譽權(quán)、榮譽權(quán),、肖像權(quán),、隱私權(quán)、貞操權(quán)等許多方面,，財產(chǎn)和人身損害造成的精神痛苦也可以請求物質(zhì)賠償,。

1.1精神損失賠償?shù)母拍钗覈⒎鞔_規(guī)定侵害姓名權(quán)、名稱權(quán),、肖像權(quán),、名譽權(quán)、榮譽權(quán)的受害人可以請求精神損失賠償,。這一法定范圍,，顯然是過于狹窄了，其與現(xiàn)實狀況不適應,，就我國司法實務而言,，采取司法解釋的方法，將隱私權(quán),、自由權(quán),、信用權(quán)某些方面的保護，納入了精神損失賠償范圍,，類推適用《民法通則》第一百二十條關(guān)于保護名譽權(quán)的規(guī)定,，但是，即使采取了這些辦法,，也沒有徹底改變我國精神損失賠償適用范圍過于狹小的弊病,，對于民事主體人身權(quán)的保護，仍存在諸多不完備的情況?，F(xiàn)在,，最高人民法院精神損失賠償司法解釋解決了這個問題，使精神損失賠償民事責任方式的適用范圍大大擴大,。

1.2精神損失賠償?shù)男再|(zhì)精神損失賠償?shù)姆尚再|(zhì),，應該是財產(chǎn)賠償責任。確定這一性質(zhì)有三點根據(jù)

1.2.1精神損失賠償仍然以財產(chǎn)方式作為主要救濟手段就廣義而言,，精神損失賠償包括賠償損失,、停止侵害、恢復名譽,、消除影響,、賠禮道歉,，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權(quán)人向被侵人給付財產(chǎn)的基本形式進行救濟,。

1.2.2精神損失賠償?shù)幕竟δ苋匀皇茄a償功能精神損失賠償具有多種功能,，如補償功能、懲罰功能,、撫慰功能,、調(diào)整功能等等，但是作為財產(chǎn)賠償,，其基本功能必然是補償功能,。就財產(chǎn)損失而言，賠償?shù)哪康耐耆塾谔钛a損害,。精神損失是無形損害,，絕大多數(shù)的精神損失無法完全用財產(chǎn)的標準加以衡量。但是,，確立精神損失賠償?shù)哪康?，就是以財產(chǎn)的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償,，具有明確的填補損害并使該損害得到補償?shù)墓δ?。在這一點上，財產(chǎn)損害賠償與精神損失賠償雖然有所不同,，但就補償?shù)幕竟δ芏?，卻是一致的。

1.2.3我國民事立法明文規(guī)定精神損失賠償?shù)姆绞街皇琴r償損失《民法通則》第一百二十條,、第一百三十四條均規(guī)定有“賠償損失”,，我國的賠償損失責任方式包括財產(chǎn)損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償,，這樣可以構(gòu)成一個邏輯分明,、層次清楚的完整賠

償結(jié)構(gòu)。因此,，確認我國精神損失賠償?shù)男再|(zhì)是財產(chǎn)賠償責任,，既有事實根據(jù)，又有法律根據(jù),。

2離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件和舉證責任

離婚的精神損失賠償案件在現(xiàn)實中是很難確定的,，所以要弄清離婚的精神損失賠償案件，就要先弄清其構(gòu)成要件和舉證責任,。

2.1離婚精神損失的構(gòu)成要件：

2.1.1須有違法行為因配偶一方或第三人之違法行為致使婚姻關(guān)系破裂,，即有違法性行為的存在。違法行為主要指,，實施通奸,、姘居,、重婚,、虐待,、遺棄、意圖殺害配偶,，因犯罪被判處長期徒刑等導致婚姻關(guān)系破裂的違法行為,。

2.1.2須有精神損害的事實發(fā)生因配偶一方或第三人之違法行為致婚姻關(guān)系破裂而離婚導致無過錯配偶由此受到精神上的損失。我國學者一般認為,，精神損失是相對于物質(zhì)損害而言的,，它包括精神痛苦與精神利益的損失。精神痛苦主要指權(quán)利人因人格權(quán)受到侵害而遭受的生理,、心理上的痛苦,，導致其精神活動出現(xiàn)障礙或使人產(chǎn)生憤怒、絕望,、恐懼,、焦慮、不安等的情緒,。精神利益的損失是權(quán)利人的人格利益或身份利益遭受損害,。也有學者認為，精神損失賠償不居限于非財產(chǎn)損害,，也包括財產(chǎn)權(quán)損害引起的精神損失,，同時也不居限于精神或肉體痛苦，有時精神權(quán)益受損失,，受害人盡管未感到痛苦,，也可請求賠償。

2.1.3須有因果關(guān)系不管任何法律犯罪行為都有一定的因果關(guān)系,，離婚的精神損失賠償也不例外,。配偶一方實施的通奸、重婚,、虐待,、遺棄等違法行為，是導致婚姻關(guān)系破裂,、離婚,，造成無過錯配偶精神損害的原因。

2.1.4須有主觀過錯實施違法行為的配偶方或第三人主觀上存在故意或過失,。所謂的故意是指行為人實施某種行為已經(jīng)認識到這種結(jié)果可能發(fā)生或者必然發(fā)生而積極追求這種危害結(jié)果的發(fā)生或放任其的發(fā)生的行為,。所謂的過失是指行為人實施某種行為沒有意識到危害結(jié)果的發(fā)生或是過于自信危害結(jié)果不會發(fā)生而實施的行為。

2.2離婚精神損失賠償?shù)呐e證責任結(jié)合離婚精神損失賠償?shù)臉?gòu)成要件,，不難看出損失的構(gòu)成條件非常嚴格,，在實踐中認定損害事實存在是比較困難的,。由于現(xiàn)在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據(jù)規(guī)則，無過錯方舉證比較困難,，甚至還要冒著侵犯隱私權(quán)的風險,，有時即使獲得了證據(jù)，因證據(jù)形式或者渠道存在問題,，也很難被法院認定,，這必然造成離婚損害賠償這一規(guī)定被現(xiàn)實虛置而難以真正實現(xiàn)其應有的作用和價值。對此,，有人主張司法權(quán)力的介入,。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權(quán)力不宜介入,。故此,，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則,。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方,，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償?shù)那樾巍０凑者^錯推定原則,，如果被告不能證明自己沒有過錯,，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則,，則能實現(xiàn)對無過錯方的有效保護和救濟,。

3我國婚姻家庭法的不足與完善

我國婚姻家庭法對離婚損失賠償制度的規(guī)定具體在第四十六條:“有下列情形之一導致離婚的, 無過錯方有權(quán)請求損害賠償：①重婚；②有配偶者與他人同居的,；③實施家庭暴力的,；④虐待、遺棄家庭成員的,?！北M管我國婚姻家庭法規(guī)定離婚損失賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,這一規(guī)定太過籠統(tǒng),，以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述.3.1離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確婚姻法對離婚

當事人“無過錯方”的提法不夠準確,，在司法實踐中容易引發(fā)歧義和爭論。因為, 任何一個破裂的婚姻, 處于當事人的夫妻雙方, 都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言, 只有過錯多或過錯少之說,。建議將“無過錯方”改為“受害方”,、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受,。在此基礎上,，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可能更有力地保護受害者的權(quán)益,維護婚姻家庭關(guān)系的穩(wěn)定,。

3.2家庭暴力,、虐待,、遺棄家庭成員中的“家庭成員”概念模糊由于婚姻法主要是規(guī)范夫妻雙方之間的權(quán)利和義務的，就現(xiàn)實情況來看,，家庭暴力,、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚,，也就談不上離婚損害賠償了,。因此,，應就家庭暴力,、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作縮小解釋,，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內(nèi),，離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過相關(guān)侵權(quán)行為法來救濟。

3.3離婚過錯范圍太小我國婚姻法第46條列舉的四種過錯行為不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為,。比如說婚外性行為,、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待,、遺棄對當事人的傷害更大,。又如因一方好逸惡勞,不務正業(yè),不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等,。此外還包括被判重刑,、欺詐性撫養(yǎng)子女及賣淫嫖娼等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。鑒于此,，如果法律規(guī)定的范圍過窄, 就容易造成對受害一方的合法權(quán)益無法全面保障,。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償?shù)倪^錯范圍。在立法技術(shù)上應考慮采取列舉性規(guī)定與概況性規(guī)定相結(jié)合的方式,在列舉性規(guī)定之后增加一個概況性規(guī)定:“其他導致離婚的重大過錯行為”,具體何種行為構(gòu)成重大過錯可由法官根據(jù)過錯情節(jié),、傷害后果及大眾的一般認識來確定,。

3.4關(guān)于第三者能否成為責任主體的問題不明確關(guān)于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題,。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題,，理論界有學者主張是要求負連帶責任，但是這種觀點是值得商酌的,，其實應該把負連帶責任的范圍限定在: 因第三者導致他人離婚的行為情節(jié)嚴重,、產(chǎn)生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況, 而排除僅僅存在婚外戀而無實質(zhì)性的連續(xù)較長期的婚外性行為而致離婚的第三者。并且如果配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權(quán)行為的,還應當承擔共同侵權(quán)責任,。

3.5關(guān)于訴訟時效的認定存在問題關(guān)于時效的問題, 司法解釋

（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規(guī)定,。但筆者認為, 司法解釋

（一）中關(guān)于“離婚后一年內(nèi)”的時效規(guī)定,仍不完善,因為其違反了民法中關(guān)于訴訟時效的一般規(guī)定。民法通則第一百三十七條規(guī)定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權(quán)利被侵害時起計算,。根據(jù)司法解釋

（一）規(guī)定,“離婚后一年內(nèi)”強調(diào)的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權(quán)利被侵害后的一年,。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內(nèi),不一定能知道或者應當知道自己的權(quán)利被侵害,。婚姻法在性質(zhì)上屬于民法的范疇,因此民法總則關(guān)于時效的規(guī)定也應該理所當然地適用于婚姻法,；同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產(chǎn)或非財產(chǎn)損害予以補償,讓受損的利益得到救濟,。如果把請求賠償?shù)臅r間界定在離婚時或離婚后一年內(nèi),有可能使該制度不能實現(xiàn)其應有的目的。而且司法解釋

（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產(chǎn)的訴訟時效的規(guī)定也是“從發(fā)現(xiàn)之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規(guī)定的體現(xiàn),。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協(xié)調(diào)角度出發(fā),離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權(quán)利被侵害之日起一年內(nèi),仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄,。

3.6離婚之精神損害賠償?shù)臋?quán)利主體和義務主體的范圍不明確在第三者插足引起婚姻破

裂發(fā)生精神損失賠償?shù)那闆r下，受害配偶能否向第三者請求精神損害賠償,，其子女能否成為精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)主體,，這些問題是不無討論余地的。權(quán)利主體僅僅限制為無過錯方不是很恰當,也就是前面說的過錯多的一方.而義務主體要不要有第三者也沒有明確的規(guī)定,只有讓司法實踐者自己去決定,這樣必然會帶來在運用中的一些麻煩和法律的濫用,最好是可以明確出來,讓執(zhí)法者可以有法可依,。

3.7離婚之精神損害賠償請求權(quán)可否讓與和繼承無明確規(guī)定一般認為,，離婚的精神損害賠償請求權(quán)為一身之專屬權(quán)，是不可以讓與的,但是如果存在特殊情況,，例如請求人在還沒有得到賠償?shù)臅r候就已經(jīng)死亡,，其所應該得到的精神損害賠償是否可以讓于和繼承？我國的離婚精神損失賠償對此沒有明確規(guī)定,，所以離婚的精神損害賠償請求權(quán)雖然是專屬權(quán),在未決定前,，雖不得讓與或繼承，但一經(jīng)決定行使,，則與普通財產(chǎn)權(quán)無異,，具有移轉(zhuǎn)性。

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監(jiān)視居住制度在立法上存在的問題 監(jiān)視居住的管理制度篇五

完善知識產(chǎn)權(quán)立法的幾點思考

（xxx 學號xxx）

【摘要】知識產(chǎn)權(quán)制度是一項保護科學技術(shù)和文化藝術(shù)成果的重要法律制度,，現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)保護制度進入了高標準,、高水平的國際化保護階段。本文闡述了我國知識產(chǎn)權(quán)的立法概況,，指出了知識產(chǎn)權(quán)立法制度的法律作用,，在此基礎上，通過分析我國知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀,，剖析知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的立法不完善,、知識產(chǎn)權(quán)流失嚴重、侵權(quán)現(xiàn)象嚴重等五大問題，提出了一些具體的政策措施和建議,?！娟P(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán) 立法 保護

一、我國知識產(chǎn)權(quán)立法概況

21世紀是知識經(jīng)濟的時代,，在這一新的時代,，科學技術(shù)已經(jīng)明顯上升為第一生產(chǎn)力，知識產(chǎn)權(quán)也成為國際科技,、經(jīng)貿(mào)合作與競爭的主要因素,。面對知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn)，各國都在大力加強知識產(chǎn)權(quán)保護的研究,，而我國在這方面的研究還不能達到適應新世代的要求,，因此，研究我國知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的問題及相應的對策,，具有積極的現(xiàn)實意義和緊迫性,。

我國的知識產(chǎn)權(quán)立法開始較晚，但是發(fā)展很快,。1982年8月23日，全國人大常委會審議通過了《商標法》（1993年修訂）,；1984年3月12日,，全國人大常委會審議通過了《專利法》（1992年修訂）；1990年4月17日,，全國人大常委會審議通過了《著作權(quán)法》,；199

3年9月2日，全國人大常委會審議通過了《反不正當競爭法》,。1986年4月12日審議全國通過的《民法通法》還專節(jié)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán),。此外我國還加入了一系列的國際公約。目前我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法主要有：《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》,、《中華人民共和國反壟斷法》,、《中華人民共和國勞動合同法》、《中華人民共和國物權(quán)法》,、《中華人民共和國商標法》,、《中華人民共和國著作權(quán)法》、《中華人民共和國專利法》等,。

二,、知識產(chǎn)權(quán)制度的作用概述

第一，有利于智力成果廣泛傳播,，以產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟和社會效益,。建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度后，著作權(quán)人通過許可使用制度，將其作品的內(nèi)容向社會傳播,，有助于加速文化交流和科學技術(shù)知識的普及,，有利于提高勞動者素質(zhì)，繁榮文化市場,；工業(yè)產(chǎn)權(quán)人通過轉(zhuǎn)讓或許可他人使用其智力成果,，可使技術(shù)成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力，從而創(chuàng)造出巨大的經(jīng)濟和社會效益,。因此,，建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度是智力成果商品化的法律前提和保障。

第二,，有利于調(diào)動人們從事科學技術(shù)研究和智力創(chuàng)作的積極性,。知識產(chǎn)權(quán)法確認發(fā)明人、設計人,、作者等對其創(chuàng)造性勞動成果依法享有專有權(quán),、專利權(quán)，并保護其不受侵犯,，不僅使他們受到精神鼓勵,，而且能在法律保護下取得經(jīng)濟利益。這樣,，就會調(diào)動人們從事科研活動和智力創(chuàng)作的積極性,，從而創(chuàng)造出更多、更好的精神財富,。因此,，建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度，有助于在全社會進一步形成尊重知識,、尊重人才的良好風尚,，保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益，激發(fā)他們的創(chuàng)造熱情,。

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第三,，有利于促進國際間經(jīng)濟技術(shù)和文化的交流與合作。建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度,，是進行國際競爭,，開展國際間科技、經(jīng)濟,、文化交流與合作的基本環(huán)境和條件之一,。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立，對開發(fā)智力成果,，開拓技術(shù)市場,，引進先進技術(shù)，擴大對外經(jīng)濟技術(shù)、科學文化的交流與合作,，必將起到積極的促進作用,。知識產(chǎn)權(quán)制度的功能：保護功能、公開功能,。

此外,，知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展和完善對促進我國科學技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展的作用：它有利于實現(xiàn)我國經(jīng)濟現(xiàn)國際經(jīng)濟接軌；有利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造,，促進技術(shù)創(chuàng)新,；有利于吸進國外先進技術(shù)； 有利于吸引境外投資,；有利于開拓國際市場等,。

三、我國知識產(chǎn)權(quán)法中存在的不足之處

（一）知識產(chǎn)權(quán)立法不完善?，F(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)立法層次多,，三法鼎立，分散雜亂,，我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度不能覆蓋高新技術(shù)的所有主題,，因此難以跟上高新技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的步伐，在對高新技術(shù)成果的保護上具有滯后性,。此外,，任何一個知識產(chǎn)權(quán)法中均未規(guī)定法定賠償額。使司法遇到較大困難,，尤其是當既難確認侵權(quán)人的非法獲利，又難確認被侵權(quán)人的實際損失時,，能有驚人的差距,。

（二）知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱。許多企業(yè)的領導長期受計劃經(jīng)濟體制的影響,，沒有認識到知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)最重要的無形資產(chǎn),。知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱是知識產(chǎn)權(quán)保護不力的首要原因，它帶來的直接后果是企業(yè)擁有的知識產(chǎn)權(quán)量少,，易發(fā)生侵權(quán)或被他人侵權(quán)的現(xiàn)象,。目前，多數(shù)人的知識產(chǎn)權(quán)意識仍舊薄弱,，要創(chuàng)造良好的保護知識產(chǎn)權(quán)的社會環(huán)境,，2 / 7

還需要一個長期的過程。

（三）知識產(chǎn)權(quán)的申請及授權(quán)量少,，構(gòu)成不合理,。從申請數(shù)量來看，盡管每年的申請數(shù)量在不斷增加，但同發(fā)達國家相比,，仍有相當大的差距,。據(jù)統(tǒng)計，近幾年我國每取得的省部級以上的科研成果達3萬多項,，但是其中專利申請的不到百分之十,。同時在國外申請專利獲授權(quán)率低，使我國企業(yè)在向國外拓展受到了較大的困難,。由于沒有名牌產(chǎn)品和專利技術(shù),，不受國外知識產(chǎn)權(quán)法的保護，難以開拓市場,，難以取得進一步的發(fā)展,。

（四）知識產(chǎn)權(quán)流失環(huán)節(jié)眾多，流失現(xiàn)象嚴重,。知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)形態(tài)較為抽象,，所以管理也很復雜。由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性,，其流失更加隱蔽,，長期為人們所忽視。當前我國知識產(chǎn)權(quán)的流失面之廣,，流失量之大令人觸目驚心,。我國知識產(chǎn)權(quán)流失的主要環(huán)節(jié)和形式主要有以下幾種：職務、非職務發(fā)明界定失控造成流失,；合作研究,、委托研究中忽視知識產(chǎn)權(quán)造成流失；人才流動造成流失等,。

（五）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象嚴重,。由于知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強，缺乏有效的管理方法,，執(zhí)法不嚴等諸多原因,，目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象十分嚴重。近年來,，各級人民法院,、行政執(zhí)法機關(guān)受理的知識產(chǎn)權(quán)案件不斷增多，執(zhí)法部門的不重視,，執(zhí)法人員素質(zhì)不高,，對知識產(chǎn)權(quán)法了解不夠。此外,，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法還不夠完善,，執(zhí)行起來還有一定的難度等,。知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄，加上執(zhí)法力度不夠,，使知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不僅未能得到有效遏制,，反而有愈演愈烈的趨勢。

四,、加強我國知識產(chǎn)權(quán)保護的政策措施建議

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（一）完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系,，加速高新技術(shù)領域知識產(chǎn)權(quán)立法的進程。要認真研究高新技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)成為或?qū)⒁o知識產(chǎn)權(quán)帶來的新問題,，密切跟蹤國際知識產(chǎn)權(quán)的變化,，適應國際化趨勢和技術(shù)發(fā)展的趨勢，逐步完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系,，使之成為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有力支撐,。完善《專利法》、《著作權(quán)法》等法律來完善著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的合理使用,。

（二）完善我國《專利法》中的強行許可制度,。我國的《專利法》雖然規(guī)定了強制許可制度，但在我國實踐中從未實施過強制許可,，這主要是因為強制許可制度的規(guī)定太抽象,，很難操作。國家知識產(chǎn)權(quán)局在2003年6月13日頒布了《專利實施強制許可辦法》,，對我國的專利法和專利實施細則有關(guān)強制許可制度的程序作了補充規(guī)定,。我國必須對專利強制許可制度的實施條件制定明確的規(guī)定，加強可操作性,，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用,。

（三）加強宣傳教育，增強知識產(chǎn)權(quán)意識,，培育知識產(chǎn)權(quán)人才,。國家各級知識產(chǎn)權(quán)管理部門和知識產(chǎn)權(quán)教育機構(gòu)要將知識產(chǎn)權(quán)教育作為常規(guī)性工作的內(nèi)容，有步驟,、多形式的開展這一工作。知識產(chǎn)權(quán)教育必須與高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相適宜,，即：要把高新技術(shù)的相關(guān)知識納入到知識產(chǎn)權(quán)教育和人才培養(yǎng)中,，具體來講，應該注重廣度與深度的相結(jié)合,。

（四）增強企業(yè),、科研所等主體的知識產(chǎn)權(quán)保護能力，尤其是高新技術(shù)企業(yè),?？蒲袡C構(gòu)是知識產(chǎn)權(quán)保護工作的出發(fā)點和立足點,，必須大力增強這些主體的知識產(chǎn)權(quán)的管理水平、運用能力和保護能力,?？刹扇?/p>

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以下措施：政府部門創(chuàng)造良好的外部條件。政府對企業(yè),、科研院所的開發(fā)創(chuàng)新要有激勵政策,，對技術(shù)引進要有調(diào)控政策，對重視知識產(chǎn)權(quán)保護的企業(yè)和單位要有政策傾斜及鼓勵措施,，企業(yè)自身也要通過多種途徑加強知識產(chǎn)權(quán)保護能力,。

（五）加大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度，提高知識產(chǎn)權(quán)的社會管理和服務水平,，營造知識產(chǎn)權(quán)保護的法律氛圍,，純化知識產(chǎn)權(quán)保護的法律環(huán)境，是國家的立法,、執(zhí)法部門不可推卸的責任,。一方面，執(zhí)法部門應該切實加強法律實施工作,，嚴肅查處和懲辦各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為,；另一方面，針對執(zhí)法人員素質(zhì)不高,，執(zhí)法不嚴的狀況,，應加強對執(zhí)法人員的培訓，并且大力開展立法,、司法,、行政執(zhí)法監(jiān)督工作。

（六）提高知識產(chǎn)權(quán)的利用水平,，促進科研成果商品化,、產(chǎn)業(yè)化、專利化,。知識產(chǎn)權(quán)蘊藏的信息是反映科學技術(shù)發(fā)展最迅速,、最全面、最系統(tǒng)的信息資源,。充分利用知識產(chǎn)權(quán)信息不僅能提高研究開發(fā)的起點,，而且可以節(jié)約研發(fā)成本。此外,，為配合國家發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的重大舉措,，促進具有自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展，應通過多種渠道,，充分發(fā)揮專利制度在促進科技成果商品化,、產(chǎn)業(yè)化中的作用,。【參考文獻】

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[5]羅金云，等.淺議侵犯商業(yè)秘密罪的認定[j].科技創(chuàng)新導報,，2008,10:90 [6]鄭成思主編.知識產(chǎn)權(quán)論叢

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完善知識產(chǎn)權(quán)立法的幾點思考

（xxx 學號xxx）

【摘要】知識產(chǎn)權(quán)制度是一項保護科學技術(shù)和文化藝術(shù)成果的重要法律制度,，現(xiàn)階段知識產(chǎn)權(quán)保護制度進入了高標準、高水平的國際化保護階段,。本文闡述了我國知識產(chǎn)權(quán)的立法概況,，指出了知識產(chǎn)權(quán)立法制度的法律作用，在此基礎上,，通過分析我國知識產(chǎn)權(quán)保護的現(xiàn)狀,，剖析知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的立法不完善、知識產(chǎn)權(quán)流失嚴重,、侵權(quán)現(xiàn)象嚴重等五大問題,，提出了一些具體的政策措施和建議?！娟P(guān)鍵詞】知識產(chǎn)權(quán) 立法 保護

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二,、我國知識產(chǎn)權(quán)立法概況

21世紀是知識經(jīng)濟的時代，在這一新的時代,，科學技術(shù)已經(jīng)明顯上升為第一生產(chǎn)力,，知識產(chǎn)權(quán)也成為國際科技、經(jīng)貿(mào)合作與競爭的主要因素,。面對知識經(jīng)濟的挑戰(zhàn),，各國都在大力加強知識產(chǎn)權(quán)保護的研究，而我國在這方面的研究還不能達到適應新世代的要求,，因此,，研究我國知識產(chǎn)權(quán)保護中存在的問題及相應的對策，具有積極的現(xiàn)實意義和緊迫性,。

我國的知識產(chǎn)權(quán)立法開始較晚,，但是發(fā)展很快。1982年8月23日,，全國人大常委會審議通過了《商標法》（1993年修訂）；1984年3月12日,，全國人大常委會審議通過了《專利法》（1992年修訂）,；1990年4月17日,，全國人大常委會審議通過了《著作權(quán)法》；1993年9月2日,，全國人大常委會審議通過了《反不正當競爭法》,。1986年4月12日審議全國通過的《民法通法》還專節(jié)規(guī)定了知識產(chǎn)權(quán)。此外我國還加入了一系列的國際公約,。目前我國有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的立法主要有：《中華人民共和國科學技術(shù)進步法》,、《中華人民共和國反壟斷法》、《中華人民共和國勞動合同法》,、《中華人民共和國物權(quán)法》,、《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權(quán)法》,、《中華人民共和國專利法》等,。

四、知識產(chǎn)權(quán)制度的作用概述

第一,，有利于智力成果廣泛傳播,，以產(chǎn)生巨大的經(jīng)濟和社會效益。建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度后,，著作權(quán)人通過許可使用制度,，將其作品的內(nèi)容向社會傳播，有助于加速文化交流和科學技術(shù)知識的普及,，有利

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于提高勞動者素質(zhì),，繁榮文化市場；工業(yè)產(chǎn)權(quán)人通過轉(zhuǎn)讓或許可他人使用其智力成果,，可使技術(shù)成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力,，從而創(chuàng)造出巨大的經(jīng)濟和社會效益。因此,，建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度是智力成果商品化的法律前提和保障,。

第二，有利于調(diào)動人們從事科學技術(shù)研究和智力創(chuàng)作的積極性,。知識產(chǎn)權(quán)法確認發(fā)明人,、設計人、作者等對其創(chuàng)造性勞動成果依法享有專有權(quán),、專利權(quán),，并保護其不受侵犯，不僅使他們受到精神鼓勵,，而且能在法律保護下取得經(jīng)濟利益,。這樣，就會調(diào)動人們從事科研活動和智力創(chuàng)作的積極性,，從而創(chuàng)造出更多,、更好的精神財富,。因此，建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度,，有助于在全社會進一步形成尊重知識,、尊重人才的良好風尚，保護知識產(chǎn)權(quán)人的合法權(quán)益,，激發(fā)他們的創(chuàng)造熱情,。

第三，有利于促進國際間經(jīng)濟技術(shù)和文化的交流與合作,。建立知識產(chǎn)權(quán)法律制度,，是進行國際競爭，開展國際間科技,、經(jīng)濟,、文化交流與合作的基本環(huán)境和條件之一。知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立,，對開發(fā)智力成果,，開拓技術(shù)市場，引進先進技術(shù),，擴大對外經(jīng)濟技術(shù),、科學文化的交流與合作，必將起到積極的促進作用,。知識產(chǎn)權(quán)制度的功能：保護功能,、公開功能。

此外,，知識產(chǎn)權(quán)制度的發(fā)展和完善對促進我國科學技術(shù)進步和經(jīng)濟發(fā)展的作用：它有利于實現(xiàn)我國經(jīng)濟現(xiàn)國際經(jīng)濟接軌,；有利于鼓勵發(fā)明創(chuàng)造，促進技術(shù)創(chuàng)新,；有利于吸進國外先進技術(shù),； 有利于吸引境外投資；有利于開拓國際市場等,。

五,、我國知識產(chǎn)權(quán)法中存在的不足之處

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（一）知識產(chǎn)權(quán)立法不完善。現(xiàn)行的知識產(chǎn)權(quán)立法層次多,，三法鼎立,，分散雜亂，我國現(xiàn)有知識產(chǎn)權(quán)制度不能覆蓋高新技術(shù)的所有主題,，因此難以跟上高新技術(shù)及其產(chǎn)業(yè)發(fā)展的步伐,，在對高新技術(shù)成果的保護上具有滯后性。此外，任何一個知識產(chǎn)權(quán)法中均未規(guī)定法定賠償額,。使司法遇到較大困難,，尤其是當既難確認侵權(quán)人的非法獲利，又難確認被侵權(quán)人的實際損失時,，能有驚人的差距。

（六）知識產(chǎn)權(quán)保護意識薄弱,。許多企業(yè)的領導長期受計劃經(jīng)濟體制的影響,，沒有認識到知識產(chǎn)權(quán)是企業(yè)最重要的無形資產(chǎn)。知識產(chǎn)權(quán)意識薄弱是知識產(chǎn)權(quán)保護不力的首要原因,，它帶來的直接后果是企業(yè)擁有的知識產(chǎn)權(quán)量少,，易發(fā)生侵權(quán)或被他人侵權(quán)的現(xiàn)象。目前,，多數(shù)人的知識產(chǎn)權(quán)意識仍舊薄弱,，要創(chuàng)造良好的保護知識產(chǎn)權(quán)的社會環(huán)境，還需要一個長期的過程,。

（七）知識產(chǎn)權(quán)的申請及授權(quán)量少,，構(gòu)成不合理。從申請數(shù)量來看,，盡管每年的申請數(shù)量在不斷增加,，但同發(fā)達國家相比，仍有相當大的差距,。據(jù)統(tǒng)計,，近幾年我國每取得的省部級以上的科研成果達3萬多項，但是其中專利申請的不到百分之十,。同時在國外申請專利獲授權(quán)率低,，使我國企業(yè)在向國外拓展受到了較大的困難。由于沒有名牌產(chǎn)品和專利技術(shù),，不受國外知識產(chǎn)權(quán)法的保護,，難以開拓市場，難以取得進一步的發(fā)展,。

（八）知識產(chǎn)權(quán)流失環(huán)節(jié)眾多,，流失現(xiàn)象嚴重。知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)形態(tài)較為抽象,，所以管理也很復雜,。由于知識產(chǎn)權(quán)具有無形性，其流失更加隱蔽,，長期為人們所忽視,。當前我國知識產(chǎn)權(quán)的流失面之廣，流失

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量之大令人觸目驚心。我國知識產(chǎn)權(quán)流失的主要環(huán)節(jié)和形式主要有以下幾種：職務,、非職務發(fā)明界定失控造成流失,；合作研究、委托研究中忽視知識產(chǎn)權(quán)造成流失,；人才流動造成流失等,。

（九）知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象嚴重。由于知識產(chǎn)權(quán)保護意識不強,，缺乏有效的管理方法,，執(zhí)法不嚴等諸多原因，目前知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象十分嚴重,。近年來,，各級人民法院、行政執(zhí)法機關(guān)受理的知識產(chǎn)權(quán)案件不斷增多,，執(zhí)法部門的不重視,，執(zhí)法人員素質(zhì)不高，對知識產(chǎn)權(quán)法了解不夠,。此外,，我國的知識產(chǎn)權(quán)立法還不夠完善，執(zhí)行起來還有一定的難度等,。知識產(chǎn)權(quán)意識淡薄,，加上執(zhí)法力度不夠，使知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為不僅未能得到有效遏制,，反而有愈演愈烈的趨勢,。

五、加強我國知識產(chǎn)權(quán)保護的政策措施建議

（一）完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系,，加速高新技術(shù)領域知識產(chǎn)權(quán)立法的進程,。要認真研究高新技術(shù)的發(fā)展已經(jīng)成為或?qū)⒁o知識產(chǎn)權(quán)帶來的新問題，密切跟蹤國際知識產(chǎn)權(quán)的變化,，適應國際化趨勢和技術(shù)發(fā)展的趨勢,，逐步完善知識產(chǎn)權(quán)法律體系，使之成為高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)發(fā)展的有力支撐,。完善《專利法》,、《著作權(quán)法》等法律來完善著作權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的合理使用。

（七）完善我國《專利法》中的強行許可制度,。我國的《專利法》雖然規(guī)定了強制許可制度,，但在我國實踐中從未實施過強制許可，這主要是因為強制許可制度的規(guī)定太抽象,，很難操作,。國家知識產(chǎn)權(quán)局在2003年6月13日頒布了《專利實施強制許可辦法》,，對我國的專利法和專利實施細則有關(guān)強制許可制度的程序作了補充規(guī)定。我國必須

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對專利強制許可制度的實施條件制定明確的規(guī)定,，加強可操作性,，規(guī)制知識產(chǎn)權(quán)濫用。

（八）加強宣傳教育,，增強知識產(chǎn)權(quán)意識,，培育知識產(chǎn)權(quán)人才。國家各級知識產(chǎn)權(quán)管理部門和知識產(chǎn)權(quán)教育機構(gòu)要將知識產(chǎn)權(quán)教育作為常規(guī)性工作的內(nèi)容,，有步驟,、多形式的開展這一工作。知識產(chǎn)權(quán)教育必須與高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展相適宜,，即：要把高新技術(shù)的相關(guān)知識納入到知識產(chǎn)權(quán)教育和人才培養(yǎng)中，具體來講,，應該注重廣度與深度的相結(jié)合,。

（九）增強企業(yè)、科研所等主體的知識產(chǎn)權(quán)保護能力,，尤其是高新技術(shù)企業(yè),。科研機構(gòu)是知識產(chǎn)權(quán)保護工作的出發(fā)點和立足點,，必須大力增強這些主體的知識產(chǎn)權(quán)的管理水平,、運用能力和保護能力?？刹扇∫韵麓胧赫块T創(chuàng)造良好的外部條件,。政府對企業(yè)、科研院所的開發(fā)創(chuàng)新要有激勵政策,，對技術(shù)引進要有調(diào)控政策,，對重視知識產(chǎn)權(quán)保護的企業(yè)和單位要有政策傾斜及鼓勵措施，企業(yè)自身也要通過多種途徑加強知識產(chǎn)權(quán)保護能力,。

（十）加大知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法力度,，提高知識產(chǎn)權(quán)的社會管理和服務水平，營造知識產(chǎn)權(quán)保護的法律氛圍,，純化知識產(chǎn)權(quán)保護的法律環(huán)境,，是國家的立法、執(zhí)法部門不可推卸的責任,。一方面,，執(zhí)法部門應該切實加強法律實施工作，嚴肅查處和懲辦各種侵犯知識產(chǎn)權(quán)的行為,；另一方面,，針對執(zhí)法人員素質(zhì)不高，執(zhí)法不嚴的狀況，應加強對執(zhí)法人員的培訓,，并且大力開展立法,、司法、行政執(zhí)法監(jiān)督工作,。

（十一）提高知識產(chǎn)權(quán)的利用水平,，促進科研成果商品化、產(chǎn)業(yè)化,、11 / 7

專利化,。知識產(chǎn)權(quán)蘊藏的信息是反映科學技術(shù)發(fā)展最迅速、最全面,、最系統(tǒng)的信息資源,。充分利用知識產(chǎn)權(quán)信息不僅能提高研究開發(fā)的起點，而且可以節(jié)約研發(fā)成本,。此外,，為配合國家發(fā)展高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)的重大舉措，促進具有自主知識產(chǎn)權(quán)產(chǎn)業(yè)的形成和發(fā)展,，應通過多種渠道,，充分發(fā)揮專利制度在促進科技成果商品化、產(chǎn)業(yè)化中的作用,?！緟⒖嘉墨I】

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（三）[m].中國政法大學出版社,，2000.235 [7]李平.美國的知識產(chǎn)權(quán)保護制度對我國的啟示[j].世界經(jīng)濟與政治論壇,，2003,02:14 [8]劉春田.“入世”對我國知識產(chǎn)權(quán)法律適用的影響[j].中國民商法網(wǎng)學論壇

[9]國家科學技術(shù)部：關(guān)于加強與科技有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護和管理工作的若干意見[n].中國知識產(chǎn)權(quán)報，2001-03-23

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