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司法考試案例分析及答案解析篇一

甲,、乙,、丙分別于2010年11月與a公司簽訂了培訓(xùn)合同。在合同履行過程中雙方,。

發(fā)生了糾紛,，甲、乙于2011年9月向黃河市北區(qū)人民法院提起訴訟,，請求確認合同無效,，要求被告a公司返還甲、乙各自所交的保證金2萬元,，退還所交學(xué)費及各種其他費用1萬元，并要求賠償損失3萬元,。某區(qū)人民法院受理案件后,，追加丙為共同原告，經(jīng)過法庭調(diào)查以及雙方當事人當庭辯論,，在公開合議的基礎(chǔ)上當庭宣判合同無效,，并判令被告分別返還三原告保證金各2萬元，學(xué)費及其他費用l萬元,。雙方均不服一審判決,，分別向市中級人民法院提起上訴,。該中級人民法院將三原告作為上訴人，a公司作勾被上訴人開庭進行了審理,。在審理中,，甲、乙,、丙認為a公司在其廣告宣傳中擅自使用他們?nèi)说恼掌?，侵犯了他們的肖像?quán)，請求賠償精神損失5萬元,。二審法院對此與上訴請求進行合并審理,，并作出終審判決，判決被告因擅自使用甲,、乙,、丙的照片，向三人各賠償4000元精神損失,。

判決生效后,，a公司向省高級人民法院申請再審。

問題：

1.請指出一審法院在審理中存在的問題,，并說明理由,。

2.如何評價法院一審判決，為什么?

3.請指出二審法院在審理中存在的問題,，并說明理由,。

4.如果省高院裁定再審此案，可以由哪些法院對此案件進行再審?

【答案】,。

1.一審法院在審理中存在的問題有：(1)一審法院追加丙為共同原告是錯誤的,。本案中，甲,、乙,、丙分別與a公司訂立勞務(wù)培訓(xùn)合同，發(fā)生的爭議屬于訴訟標的為同一種類的普通共同訴訟,。(2)一審法院當庭合議是錯誤的,。公開審判雖然是案件審理的原則，但是公開審判不包括當庭合議,。

2.一審審判是不全面的,，因為一審判決遺漏了原告提出賠償損，矢的訴訟請求,。

3.二審法院存在的問題有：(1)二審程序中將甲,、乙、丙三原告作為上訴人,，a公司作為被上訴人是錯誤的,，應(yīng)當將甲,、乙、丙和a公司均列為上訴人,。(2)二審程序中,，將甲、乙,、丙認為a公司在其廣告宣傳中侵犯他們肖像權(quán),、請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求與上訴請求合并審理是錯誤的。

4.如果省高級人民法院裁定再審此案,，可以由自己審理,，也可以交由中級人民法院再審，或交由與市中級人民法院同級的其他法院再審,。

【解析】,。

1.(1)根據(jù)《民事訴訟法意見》第57條的相關(guān)規(guī)定，只有必要共同訴訟的當事人,，法院才可以追加,，必要共同訴訟的原告具有選擇是否參加共同訴訟的權(quán)利。但是本題中甲,、乙,、丙屬于普通共同訴訟人，法院不可以依職權(quán)直接追加丙為共同當事人,，丙沒有起訴,，不能被追加。

(2)公開審判雖然是案件審理的原則,，但是公開審判不包括當庭合議,。正確的做法應(yīng)當是公開審判，秘密合議,，對案件進行合議應(yīng)當休庭進行,。

3.二審法院存在的問題有：(1)《民事訴訟法意見》第l76條規(guī)定：“雙方當事人和第三人都提出上訴的，均為上訴人,?！奔住⒁?、丙,、a公司作為雙方當事人都提出上訴，應(yīng)該都作為上訴人,。

(2)根據(jù)《民事訴訟法意見》第l84條的規(guī)定可知，甲,、乙,、丙認為a公司在其廣告宣傳中侵犯他們的肖像權(quán),，請求賠償精神損失5萬元的訴訟請求為當事人在二審中新增加的訴訟請求，應(yīng)當進行調(diào)解,，調(diào)解不成,，告知另行起訴。二審法院合并審理,，剝奪了當事人對此訴求的上訴權(quán),，這種做法是錯誤的。

4.依《民事訴訟法》第l99條的規(guī)定可知,，當事人對已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決,、裁定，認為有錯誤的,，可以向上一級人民法院申請再審;當事人一方人數(shù)眾多或者當事人雙方為公民的案件,，也可以向原審人民法院申請再審。當事人申請再審的,，不停止判決,、裁定的執(zhí)行。本案中的不符合向原審法院申請再審的條件,。故應(yīng)向上級人民法院申請,。依《民事訴訟法》第204條的規(guī)定定，人民法院應(yīng)當自收到再審申請書之日起3個月內(nèi)審查,，符合漆法規(guī)定的,，裁定再審;不符合本法規(guī)定的，裁定駁回申請,。有特殊情況需要延長的,，由本院院長批準。因當事人申請裁定再審的案件由巾級人民法院以上的人民法院審理,，但當事人依照本法第199條的規(guī)定選擇向基層人民法院申請再審的除外,。最高人民法院、高級人移,，買受人要求出賣人承擔違約責任或者要求解除民法院裁定再審的案件.由本院再審或者交其他人民法院再審,，也可以交原審人民法院再審。當事人a公司申請再審,，再審法院只能是中級人民法院以上的人民法院審理,。省高級人民法院裁定再審法院后，可以由省高級人民法院自己審理,，也可以交由其他人民法院(與市中級人民法院同級)再審,，還也可以交由原審法院市中級法院再審。

司法考試案例分析及答案解析篇二

引導(dǎo)語：司法考試正在備考當中,，大家在看書的同時也不能忘了做一些習題鞏固所學(xué)的知識,。以下是小編分享給大家的司法考試案例分析題附答案,，歡迎測試!

這部分內(nèi)容既涉及平等主體間的經(jīng)濟利益關(guān)系，也包含國家行政權(quán)力的內(nèi)容,，具有“公”,、“私”交融的特征。這種特征使經(jīng)濟法在司法考試中成為涉及法律法規(guī)最多,、考點和分值最為分散的一部分,。

在試卷一中，考核的經(jīng)濟法相關(guān)法律包括：《反不正當競爭法》,、《拍賣法》,、《招標投標法》、《消費者權(quán)益保護法》,、《產(chǎn)品質(zhì)量法》,、《商業(yè)銀行法》、《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》,、《證券法》,、《個人所得稅法》、《稅收征收管理法》,、《會計法》,、《審計法》、《勞動法》,、《土地管理法》,、《城市房地產(chǎn)管理法》、《農(nóng)村土地承包法》,、《環(huán)境保護法》等,。包括的法規(guī)和規(guī)章主要有《貸款通則》、《貸款風險分類指導(dǎo)原則》,、《稅收征收管理法實施細則》,、《土地管理法實施條例》、《證券公司檢查辦法》,、《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國勞動法〉若干問題的意見》等,。

雖然涉及的法律法規(guī)很多，但從往年考試來看,，經(jīng)濟法部分考核點比較集中,，所以建議大家集中重點內(nèi)容復(fù)習。比如,，《反不正當競爭法》的適用范圍和7種不正當競爭行為的構(gòu)成要件,；《拍賣法》的拍賣規(guī)則(即瑕疵請求規(guī)則；價高者得規(guī)則；保留價規(guī)則,；禁止參與競買規(guī)則等),；《招標投標法》的中標通知書的法律效力和分包人的責任；《消費者權(quán)益保護法》的消費者的權(quán)利與經(jīng)營者的義務(wù)和爭議解決的特定規(guī)則,；《產(chǎn)品質(zhì)量法》的產(chǎn)品責任與產(chǎn)品瑕疵擔保責任；《環(huán)境保護法》的環(huán)境民事責任和環(huán)境糾紛解決程序,；《實體稅法》的各稅種的納稅義務(wù)人和個人所得稅的征,、免、減,；《稅收征收管理法》的稅收保全與強制措施和稅收的退還與追征,；《商業(yè)銀行法》的商業(yè)銀行的業(yè)務(wù)與監(jiān)管和商業(yè)銀行的接管與終止；《證券法》的證券發(fā)行(承銷),、證券交易的一般規(guī)定(結(jié)合《公司法》第4章“股份有限公司的股份發(fā)行和轉(zhuǎn)讓”,，第5章“公司債券”)以及上市公司收購；《城市房地產(chǎn)管理法》的國有土地使用權(quán)的取得(出讓與劃撥)和房地產(chǎn)交易,；《土地管理法》的集體土地使用權(quán)形態(tài),；《勞動法》的勞動合同(解除勞動合同的事由、解除勞動合同的法律后果)和勞動爭議(勞動爭議的范圍,、爭議的解決途徑)等,。

依國別分為中國法制史和外國法制史，依考核對象分為制度史和思想史,。這部分內(nèi)容因為知識點比較密集,，考生要加強記憶。在中國法制史中,，近代部分尤其是清末改制部分,，需要考生多加注意。外國法制史中,，兩大法系的區(qū)別和發(fā)展需要考生加以關(guān)注,。

法律職業(yè)道德近年來考核所占比重不斷增加，以公,、檢,、法、律,、公證5種職業(yè)為線,，結(jié)合訴訟法與各部門組織法，形成較有特色的考核內(nèi)容,?？忌跃毩曨}來增加知識點，掌握這一部分內(nèi)容對“人”的要求，包括年齡,、學(xué)歷,、道德原則、任免和回避規(guī)定等要素,。這些內(nèi)容復(fù)習到位,，即可大體覆蓋這一部分的考核范圍。

總而言之,，司法考試第一卷內(nèi)容多,、知識點細，考生在復(fù)習時常常從這一卷開始入手,，這幾個科目的復(fù)習質(zhì)量和效率直接影響后面科目的復(fù)習,。同樣，在考試時,，對這一卷的解答是否順利,，也在一定程度上影響著后面幾卷考試的心情和狀態(tài)。因此,，希望考生依據(jù)這些復(fù)習建議,，準備好第一卷的學(xué)習。

中國甲公司從某國乙公司進口一批貨物,，委托中國丙銀行出具一份不可撤銷信用證,。乙公司發(fā)貨后持單據(jù)向丙銀行指定的丁銀行請求付款，銀行審單時發(fā)現(xiàn)單據(jù)上記載內(nèi)容和信用證不完全一致,。乙公司稱甲公司接受此不符點,，丙銀行經(jīng)與甲公司溝通，證實了該說法,，即指示丁銀行付款,。后甲公司得知乙公司所發(fā)貨物無價值，遂向有管轄權(quán)的中國法院申請中止支付信用證項下的款項,。下列說法正確的是：

a.甲公司已接受不符點,，丙銀行必須承擔付款責任

b.乙公司行為構(gòu)成信用證欺詐

c.即使丁銀行已付款，法院仍應(yīng)裁定丙銀行中止支付

d.丙銀行發(fā)現(xiàn)單證存在不符點,，有義務(wù)聯(lián)系甲公司征詢是否接受不符點

司法考試案例分析及答案解析篇三

2010年10月,，侯一明(戶籍所在地為甲縣)在甲縣的家中去世，他生前曾在乙縣某村居住過一段時間,，留在乙縣的三頭耕牛是其全部遺產(chǎn),，由其大兒子侯大華接管占有。侯大華的弟弟侯小華認為耕牛是父親留下的,，應(yīng)當有他一份,，于是向法院提起訴訟,，主張其對父親的遺產(chǎn)有繼承權(quán)。

當被告和原告就耕牛分割進行訴訟時,，侯一明的堂兄侯一城從國外歸來,，也向法院提出了其是耕牛所有者。侯一城稱：爭議的三頭耕牛本來就不是侯一明的遺產(chǎn),，而是侯一城在出國前借給侯一明使用的,，當時約定由侯一明免費照管耕牛，并可以自己耕地使用,，待侯一城回國后再返還,，這一口頭約定有兩名見證人在場見證。

因此,，侯一城要求加入到訴訟中來，認為雙方所爭的耕牛所有權(quán)完全歸自己享有,，原,、被告無權(quán)分割耕牛，并要求侯大華賠償侯一明死后這段時間擅自使用耕牛而給自己造成的損失,。人民法院同意侯一城參加訴訟,。

在法庭辯論期間，侯小華發(fā)現(xiàn)侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子,，于是提出要求審判長回避的申請,。

在法庭辯論終結(jié)前，原告侯小華親自向法院遞交了撤訴申請書,。人民法院準許了原告侯小華的撤訴,，裁定終止本案的審理。

問題：

1.哪個法院有管轄權(quán)?為什么?

3.在法庭辯論期間,，侯小華能否申請回避?

4.對于侯小華的回避申請,，人民法院應(yīng)當如何處理?

【答案】：

1.本題考查的是專屬管轄。甲縣和乙縣人民法院對于本案都有管轄權(quán),?！睹袷略V訟法》第33條第3項規(guī)定，因繼承遺產(chǎn)糾紛提起的訴訟,，由被繼承人死亡時住所地或者主要遺產(chǎn)所在地人民法院管轄,。因為本案屬于遺產(chǎn)繼承糾紛，應(yīng)當由被繼承人死亡時住所地(甲縣)或者主要遺產(chǎn)所在地(乙縣)人民法院進行專屬管轄,。

2.侯一城有權(quán)利以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參加訴訟,。有獨立請求權(quán)的第三人指的是對當事人之間爭議的訴訟標的的全部或者部分有獨立的請求權(quán)。本題中侯一城對于原被告爭議的三頭耕牛由獨立的請求權(quán),，所以可以以有獨立請求權(quán)的第三人的身份參與到已經(jīng)開始的訴訟程序中,。

若侯一城在侯大華與侯小華的訴訟過程中并沒有回國，待回國后發(fā)現(xiàn)法院的生效判決侵害了自己的權(quán)利，其可以自知道或者應(yīng)當知道其民事權(quán)益受到損害之日起6個月內(nèi),，向作出判決的法院提起訴訟要求法院撤銷原判決,。

3.侯小華可以提出回避申請?！睹袷略V訟法》第45條規(guī)定……回避事由是在案件開始審理后知道的,，也可以在法庭辯論終結(jié)前提出。所以侯小華可以在法庭辯論期間提出,。

4.人民法院應(yīng)當決定審判長回避,，并決定延期審理?！睹袷略V訟法》第44規(guī)定,，審判人員有下列情形之一的，應(yīng)當自行回避,，當事人有權(quán)用口頭或者書面方式申請他們回避：(一)是本案當事人或者當事人,、訴訟代理人的近親屬的;……。本案中侯大華的訴訟代理人是審判長的妻子,，法院應(yīng)當決定審判長回避,。《民事訴訟法》第146條規(guī)定,，有下列情形之一的,，可以延期開庭審理：………(二)當事人臨時提出回避申請的……。

5.人民法院應(yīng)當準予侯小華的撤訴,。侯一城由第三人變成了原告,，侯大華、侯小華成為被告,。

司法考試案例分析及答案解析篇四

案情：花都市某單位退休干部區(qū)某退休后在郊區(qū)的老家建了一處宅院,，在那里安度晚年。后來區(qū)禮華于1993年2月病逝,，所建宅院由他的三個兒子區(qū)甲,、區(qū)乙、區(qū)丙繼承,。三兄弟在市區(qū)住房都很寬裕,，就商量把郊區(qū)的宅院賣掉。龍家兄弟龍甲和龍乙愿意購買此房,。于是,，區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟簽訂購房合同，約定龍家兄弟交付現(xiàn)款2萬元,。龍,、區(qū)兩家在達成協(xié)議后到房管部門辦理了房屋過戶手續(xù),。因為龍家一時湊不出2萬元現(xiàn)金，雙方又約定2個月后交付,。2個月時間到了,，龍家沒有給錢，又過了4個月,，區(qū)家兄弟多次催促龍甲,，龍甲推辭說自己沒錢，讓他們向龍乙索要房款,，并說龍乙正做生意,，手頭有現(xiàn)金可付款。于是區(qū)家弟兄向龍乙索款,，又未果,，無奈之下區(qū)家三兄弟分別以龍乙為被告向同一法院起訴要求還款。法院受理后,，認為區(qū)家三兄弟應(yīng)為共同原告,，遂將3人的起訴合并審理。在審理過程中,，因區(qū)甲出差在外，龍乙便與區(qū)乙,、區(qū)丙在法院主持下達成調(diào)解協(xié)議,，由龍乙支付18000元作為購房款給區(qū)家兄弟。調(diào)解書送達區(qū)甲時,，其以當時自己不在場,，調(diào)解未經(jīng)其同意為由而拒收，仍堅持要求被告按2萬元支付,。

問題：

1.本案爭議的法律關(guān)系與當事人如何?為何種類型的共同訴訟?

2.法院受理時將區(qū)家三兄弟列為共同原告的做法是否正確?為什么?

3.法院的做法是否有什么不妥之處?人民法院能否據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書?

參考答案：

1.本案爭議的法律關(guān)系是區(qū)家三兄弟與龍家兩兄弟之間的房屋買賣合同糾紛,。當事人一方為區(qū)家三兄弟，另一方為龍家兩兄弟,。本案是必要的共同訴訟,，區(qū)家三兄弟為共同原告，龍家兩兄弟為共同被告,。

2.法院將三人的起訴合并審理的做法是正確的,。因為區(qū)家三兄弟起訴的訴訟標的都是出自于同一法律關(guān)系，即雙方當事人之間的房屋買賣合同,，所以本案屬于當事人雙方都為二人以上且標的是共同訴訟,，即必要共同訴訟，必要的共同訴訟是不可分之訴,，人民法院必須合并審理,。

3.有,。人民法院應(yīng)追加龍甲為共同被告，因為本案為不可分的必要共同訴訟,，龍甲為必要的共同被告,，必須參加訴訟，如果其不參加訴訟,，應(yīng)當由法院依法追加其為共同訴訟人,。

另外該調(diào)解協(xié)議未經(jīng)龍甲、區(qū)紹富同意而無效,。法院不能據(jù)此簽發(fā)調(diào)解書,。

司法考試案例分析及答案解析篇五

答：對于刑法上危害行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系主要應(yīng)從以下幾個方面進行把握：

(1)因果關(guān)系的客觀性。因果關(guān)系作為客觀現(xiàn)象間引起與被引起的關(guān)系,，是不依人的意志為轉(zhuǎn)移而客觀存在的,。因果關(guān)系的有無只能根據(jù)現(xiàn)象之間的客觀聯(lián)系進行判斷，不能以行為人沒有認識到自己的行為會導(dǎo)致某種危害結(jié)果而否定它的存在,，也不能因為其假設(shè)存在而存在,。

(2)因果關(guān)系的相對性。世界上的一切事物都是普遍聯(lián)系和相互制約的“鎖鏈”,，一現(xiàn)象是某一現(xiàn)象的結(jié)果,，其本身又可以是另一現(xiàn)象的原因。因此,，要確定哪個是原因哪個是結(jié)果,，必須把其中的一對現(xiàn)象從普遍聯(lián)系中抽出來，孤立的考察它們,。至于哪一對現(xiàn)象需要抽出被研究,，則要取決于研究的目的和對象。因為刑法中研究因果關(guān)系的目的,，是要解決行為人對所發(fā)生的危害結(jié)果應(yīng)否負刑事責任的問題,，所以此處所研究的因果關(guān)系，只能是人的危害行為與危害結(jié)果之間的因果聯(lián)系,。因此,，合法行為、自然力作用等及其所引起的某種結(jié)果并不屬于刑法中因果關(guān)系的范疇,。

(3)因果關(guān)系的時間順序性,。因果關(guān)系的時間順序性，是指從發(fā)生的時間上看,，原因在前,，結(jié)果在后，結(jié)果不可能在原因之前存在,。因此,，作為原因的危害行為的實施,，必定先于作為結(jié)果的危害結(jié)果的出現(xiàn)。這告訴我們,，只能在危害結(jié)果發(fā)生之前的危害行為中去找原因,。如果某人的行為是在危害結(jié)果發(fā)生之后實施的，該行為與危害結(jié)果之間顯然沒有因果關(guān)系,。

(4)因果關(guān)系的條件性和具體性,。人的行為不可能超時空而孤立存在和發(fā)展;人的行為引起某種危害結(jié)果，總是同當時的具體時間,、地點以及其他各種條件相結(jié)合,、相互作用的過程。一種行為在一般情況下可能不會造成某種危害結(jié)果,，但在具體的環(huán)境中,、特定條件下，就可能造成某種危害結(jié)果,。因此,，考察某人的行為同某種危害結(jié)果的因果關(guān)系，決不可能脫離案件的各種具體條件孤立的看行為本身,，而應(yīng)全面考慮危害行為實施的時間,、地點、條件等具體情況,，否則,，難以正確判明因果關(guān)系。

(5)因果關(guān)系的復(fù)雜性,。刑法上的因果關(guān)系與哲學(xué)上的因果關(guān)系一樣都具有復(fù)雜性與多樣性,。這種復(fù)雜性和多樣性主要表現(xiàn)為一因多果和多因一果,。一因多果,，指得是一個危害行為同時引起多種結(jié)果的情況。多因一果,，指得是多個原因?qū)е履骋晃：Y(jié)果發(fā)生的情況,。

(6)因果關(guān)系的必然聯(lián)系和偶然聯(lián)系問題。在現(xiàn)實中,，因果關(guān)系一般表現(xiàn)為一對現(xiàn)象之間存在著內(nèi)在的,、必然的、合乎規(guī)律的引起與被引起的關(guān)系,。這種聯(lián)系稱為必然因果關(guān)系,，它是因果關(guān)系基本的和主要的表現(xiàn)形式。但是自然和社會現(xiàn)象十分復(fù)雜,，因果關(guān)系的表現(xiàn)也不例外,，從因果性和規(guī)律性的相互關(guān)系的觀點來看,，因果關(guān)系可能是一般的和必然的，也就是可能具有規(guī)律的意義,，但也可能既不是一般的聯(lián)系,，也不是必然的聯(lián)系，而只是單一的和偶然的聯(lián)系,。這種單一的和偶然的聯(lián)系,，又被稱為偶然因果聯(lián)系，指得是某種行為本身并不包含產(chǎn)生某種危害結(jié)果的必然性,，但在其發(fā)展過程中,，偶然又有其他原因加入其中，即偶然地同另一原因的展開過程相交錯,，由后來介入的這一原因合乎規(guī)律地引起了這種危害結(jié)果的情況,。偶然因果關(guān)系通常對量刑具有一定的意義。偶然因果關(guān)系有時對定罪與否也有一定的影響,。

(7)不作為犯罪的因果關(guān)系,。不作為行為與危害結(jié)果之間的因果關(guān)系是客觀存在的，而不是法律擬制的,。在不作為的情況下,，行為人具有實施某種行為以防止或阻止危害結(jié)果的發(fā)生的特定義務(wù)，但卻沒有實施該種行為,，以致危害結(jié)果發(fā)生,，如果行為人履行特定的義務(wù)，危害結(jié)果便不會發(fā)生,，因此,，行為人的不作為是危害結(jié)果發(fā)生的原因。

(8)因果關(guān)系與刑事責任,。研究和確定某人的行為與危害結(jié)果有無因果關(guān)系,，對于解決這一行為人對于該危害結(jié)果應(yīng)否負刑事責任問題，具有重要意義,。當然,，這并不是說行為與危害結(jié)果之間存在因果關(guān)系，行為人就須對此負刑事責任,。要使行為人對危害結(jié)果負刑事責任,，還必須具備主觀上的故意或過失。否則,，即使行為與危害結(jié)果之間具有因果關(guān)系,，仍不能構(gòu)成犯罪和使其負刑事責任。

2.試述刑事責任能力的內(nèi)容及其相互關(guān)系,。

答：刑事責任能力的內(nèi)容,，是行為人對自己行為所具備的刑法意義上的辨認能力與控制能力,。明確這兩種能力的含義及其相互關(guān)系，是正確把握刑事責任能力概念的需要,。

刑事責任能力中的辨認能力,，是指行為人具備對自己的行為在刑法上的意義.性質(zhì).后果的分辨認識能力。刑事責任中的控制能力,，是指行為人控制自己的行為是否觸犯刑法的能力,。

刑事責任能力中的辨認能力與控制能力之間，存在著有機的聯(lián)系,。一方面,，辨認能力是刑事責任能力的基礎(chǔ)。只有對自己行為在刑法上的意義有認識能力,，才談得上憑借這種認識能力而自覺有效地選擇和決定自己是否實施觸犯刑法的行為的控制能力,。控制能力的具備是以辨認能力的存在為前提條件的,，不具備辨認能力的未達刑事責任年齡的幼年和患嚴重精神病人,，自然也就沒刑法意義上的控制能力。因而只要確認某人沒有辨認能力,，他便不具備控制能力,，不存在刑事責任能力。另一方面,，控制能力是刑事責任能力的關(guān)鍵,。這表現(xiàn)為，在具有辨認能力,，但也可能不具有控制能力而并無刑事責任能力,。控制能力的存在又須以具備辨認能力的情況,?？傊淌仑熑文芰Φ拇嬖?，要求辯認能力與控制能力必須齊備,，缺一不可,。

3.試述影響刑事責任能力的因素,。

答：刑事責任能力是犯罪主體的核心要素，影響它的因素很多,，主要有：

(1)刑事責任年齡,。所謂刑事責任年齡，是指法律所規(guī)定的行為人對自己實施的刑法所禁止的危害社會行為負刑事責任必須達到的年齡,。因為犯罪是具備辨認和控制自己行為的能力者在其主觀意志和意識支配下實施的危害社會行為,，而辨認和控制自己行為的能力決定于行為人的智力和社會知識的發(fā)展程度,，因而它必然受到行為人年齡的制約。只有達到一定的年齡,，能夠辨認和控制自己的行為,，并能夠適應(yīng)刑罰的懲罰和教育的人，才能夠要求他們對自己的危害行為依法負刑事責任,。刑事立法根據(jù)人的年齡因素和責任能力的這種關(guān)系,，確立了刑事責任年齡制度。現(xiàn)行刑法將刑事責任年齡劃分為三個階段,，即完全不負刑事責任年齡段(不滿14周歲的),、相對負刑事責任年齡段(已滿14周歲不滿16周歲的)、完全負刑事責任階段(滿16周歲的),。

(2)精神障礙,。自然人達到一定的年齡，但如果他的精神發(fā)育不正常,，存在精神障礙尤其是存在精神病性精神障礙,，就可能影響其刑事責任能力，而使得責任能力減弱甚至不具備,，從而使其實施危害行為時的刑事責任能力也受到一定的影響,。我國對精神障礙人的分類有完全無刑事責任能力人、限制刑事責任能力人,、完全負刑事責任能力人,。

(3)生理功能喪失。對于聾啞人以及盲人,，由于他們生理的缺陷造成刑法意義上的辨認和控制能力的不完備,，因而對其應(yīng)該予以從寬處罰。

4.試述犯罪的過于自信的過失與間接故意的區(qū)別,。

答：過于自信的過失與間接故意比較容易混淆,。兩者均認識到行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且都不希望危害結(jié)果發(fā)生,。但二者的區(qū)別也是明顯的,。

首先，在認識因素方面,，兩者認識的程度不同,。間接故意是明知危害結(jié)果發(fā)生的可能性，即行為人對其行為可能發(fā)生的危害結(jié)果有比較清楚,、現(xiàn)實的認識;而過于自信的過失是預(yù)見危害結(jié)果發(fā)生的可能性,，即行為人對其行為可能發(fā)生的危害結(jié)果雖然有一定的認識，但是這種認識一般比較模糊，特別是對這種危害結(jié)果的現(xiàn)實性,，行為人往往認識不足,。

其次，在意志因素方面,，兩者也有著重要區(qū)別,。間接故意是放任危害結(jié)果的發(fā)生，行為人雖然不希望危害結(jié)果發(fā)生,，但也并不反對危害結(jié)果發(fā)生,，即危害結(jié)果的發(fā)生并不完全違背行為人的本意。因此,，行為人對危害結(jié)果的發(fā)生,，既沒有采取任何防范措施，也不會依靠任何條件去防止該危害結(jié)果的發(fā)生,，而是對此聽之任之,，采取無所謂的態(tài)度。過于自信的過失是不僅不希望危害結(jié)果發(fā)生,，而且希望避免危害結(jié)果的發(fā)生,，即結(jié)果的發(fā)生違背行為人的意志。在預(yù)見到自己的行為可能發(fā)生危害結(jié)果的情況下,，行為人之所以實施其行為,，是因為考慮到憑借一定的主客觀條件可以避免危害結(jié)果的發(fā)生，比如熟練的技術(shù),、豐富的經(jīng)驗,、他人的行為以及自然力方面等有利的因素，并且行為人往往會基于自己的認識,，采取一定的措施防止危害結(jié)果發(fā)生,。

5.試述我國刑法中正當防衛(wèi)和緊急避險制度的聯(lián)系與區(qū)別。

答：正當防衛(wèi),，是指為了使國家,、公共利益、本人或者他人的人身,、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在進行的不法侵害,，對不法侵害人實施的制止其不法侵害且沒有明顯超過必要限度造成重大損害的行為。

緊急避險,，是指為了使國家,、公共利益、本人或者他人的人身,、財產(chǎn)和其他權(quán)利免受正在發(fā)生的危險,，不得已而采取的損害另一較小的合法權(quán)益的行為。

我國刑法中的正當防衛(wèi)制度和緊急避險制度的區(qū)別主要表現(xiàn)在：

(1)危害的來源不同,。正當防衛(wèi)的危害來源僅限于人的不法侵害,，而緊急避險的危險來源既可以是人的不法侵害，也可以是自然災(zāi)害,、動物的侵襲,，以及人的生理、病理的原因等,。

(2)行為的對象不同,。正當防衛(wèi)只能損害不法侵害者的利益，而緊急避險則是損害無辜的第三者的合法權(quán)益,。

(3)行為的限制不同,。只要有正在進行的不法侵害，就可以實施正當防衛(wèi),，而緊急避險的實施,，只能是在沒有任何其他方法排除危險的情況下，不得已而實施,。

(4)行為的限度不同,。正當防衛(wèi)的必要限度，是在制止不法侵害所必需的前提下,，只要所造成的損害與不法侵害可能造成的損害不過于懸殊即可,，而緊急避險所造成的損害，則只能小于所避免的損害,，不能等于甚至大于所避免的損害,。

(5)主體的限定不同。正當防衛(wèi)是一切公民的權(quán)利,，對行為主體沒有限制,。緊急避險對職務(wù)上、業(yè)務(wù)上負有特定責任的人在避免本人的危險時不適用,。

我國刑法中的正當防衛(wèi)制度和緊急避險制度的相同點主要表現(xiàn)在：

(1)目的相同,。二者都是為了保護國家、公共利益,、本人或者他人的人身,、財產(chǎn)和其他權(quán)利。

(2)前提相同,。二者都必須是合法權(quán)益正在受到侵害時才能實施,。

(3)責任相同。二者超過法定的限度造成相應(yīng)損害后果的,，都應(yīng)當負刑事責任,，并且都是應(yīng)當減輕或者免除處罰,。

6.試述共同犯罪的構(gòu)成要件。

答：共同犯罪的成立,，要求同時具備以下主體,、客觀和主觀三個方面的要件：

(1)共同犯罪的主體要件。共同犯罪的主體,，必須是二個以上達到刑事責任年齡,、具有刑事責任能力的人。具體來講包括以下幾點：首先,，共同犯罪的主體必須是兩個以上的人,。這是主體要件中的量的規(guī)定性因素。一個人不存在“共同”犯罪問題,。如果行為人教唆他人犯罪,，而被教唆人未實施所教唆的犯罪的，教唆者單獨構(gòu)成所教唆的罪,，盡管存在教唆行為,，也不存在共同犯罪問題。其次,，必須是兩個以上達到了刑事責任年齡,、具有刑事責任能力的人。這是主體要件中質(zhì)的規(guī)定性因素,。如果雖然符合量的規(guī)定性因素,，即有兩個以上的人，但是其中一人不具有刑事責任能力的,，也不能構(gòu)成共同犯罪,。

(2)共同犯罪的客觀要件。共同犯罪的客觀要件,，是指兩人以上必須具有共同犯罪行為,。所謂共同犯罪行為，是指各犯罪人的行為都指向同一犯罪,，彼此聯(lián)系,、互相配合，成為一個有機統(tǒng)一的整體,，它們與犯罪結(jié)果之間都存在著因果關(guān)系,。具體來講：首先，各行為人所實施的行為都必須達到犯罪的程度,。這就要求：各共同犯罪人的行為都必須具有社會危害性,，如果是屬于排除社會危害性的正當防衛(wèi)等正當行為的，不構(gòu)成共同犯罪;共同犯罪人所實施的行為必須都是刑法意義上的行為,，如果是不可抗力或意外事件的,，不能構(gòu)成共同犯罪;各共同犯罪人的行為的社會危害性都必須達到足以構(gòu)成犯罪的程度,，如果屬于刑法第13條“但書”規(guī)定的“情節(jié)顯著輕微，危害不大”的,，不構(gòu)成共同犯罪,。其次,，共同犯罪行為有三種表現(xiàn)形式：共同的作為;共同的不作為;作為與不作為的結(jié)合,。再次，根據(jù)行為人之間的分工情況，共同犯罪行為可以分為兩大類：一類是共同實施實行行為,。另一類是實行行為、組織行為,、教唆行為和幫助行為,。即各共同犯罪人不都直接實施刑法分則規(guī)定的具體的犯罪實行行為，而是由一部分人實施實行行為,，另一部分人實施教唆行為,、組織行為或者幫助行為。共同犯罪行為的分工不影響共同犯罪的成立,。最后,，共同犯罪行為與犯罪結(jié)果之間具有因果關(guān)系。與單個人犯罪的因果關(guān)系有所不同,，共同犯罪的因果關(guān)系只要求共同犯罪行為的有機整體與犯罪結(jié)果之間存在因果關(guān)系,，并不要求每一個共同犯罪人所具體實施的行為直接地導(dǎo)致犯罪結(jié)果的發(fā)生。只要共同犯罪人中的一個人的實行行為導(dǎo)致了犯罪結(jié)果的發(fā)生,，全體共同犯罪人都應(yīng)對該犯罪結(jié)果承擔刑事責任,。這就是共同犯罪之“部分行為，全體責任”刑事責任原則,。

(3)共同犯罪的主觀要件,。共同犯罪的主觀要件，是指兩個以上的行為人具有共同犯罪故意,。所謂共同犯罪故意,，是指各行為人通過犯意聯(lián)絡(luò)，明知自己與他人共同實施犯罪會造成某種危害結(jié)果,，并且希望或者放任這種危害結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度,。具體來說：首先，共同犯罪故意的具體罪過形式,。共同犯罪故意可以分為三種具體的組合形式：其一,，共同直接故意。即所有共同犯罪人都認識到共同犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的結(jié)果,，且都希望這種危害結(jié)果發(fā)生,。其二,，共同間接故意。即所有共同犯罪人都認識到共同犯罪行為會發(fā)生某種危害社會的結(jié)果,，但卻都放任這種危害結(jié)果的發(fā)生,。其三，直接故意和間接故意的組合,。即一部分共同犯罪人屬于直接故意,，另一部分共同犯罪人屬于間接故意。其次,，共同犯罪故意的認識因素,。共同犯罪故意的認識因素包括以下兩個方面：都認識到不是自己一個人單獨實施犯罪，而是與他人共同實施犯罪;都不僅認識到自己的行為會導(dǎo)致某種危害結(jié)果,，而且認識到其他共同犯罪人的行為會導(dǎo)致該種危害結(jié)果,。最后，共同犯罪故意的意志因素,。共同犯罪故意的意志因素包括以下兩個方面：行為人決意參與共同犯罪;不僅希望或者放任自己的行為可能會導(dǎo)致的某種危害結(jié)果,，而且對其他共同犯罪人的共同犯罪行為可能導(dǎo)致該種危害結(jié)果持希望或者放任態(tài)度。

司法考試案例分析及答案解析篇六

1.簡述彈劾式訴訟的特征,。

2.簡述糾問式訴訟的本質(zhì)特征,。

答：糾問式訴訟的本質(zhì)特征是法官主動依職權(quán)追究犯罪。在糾問式訴訟中：

(1)控訴職能與審判職能不分,，集于法官一身,。

(2)不實行不告不理原則，刑事訴訟的開始和推進,，不取決于被害人的告訴,，即使沒有被害人的告訴，國家官吏也可以主動發(fā)現(xiàn)和追究犯罪,。

(3)在訴訟中,，原告人和被告人都沒有訴訟主體地位，被告人更是只承擔訴訟義務(wù)的被追究的客體,。

(4)審判一般秘密進行,，不但庭審前的調(diào)查活動是秘密的，法庭審判一般也不公開,。

(5)糾問式訴訟與刑訊緊密地結(jié)合在一起,，被告人成為被拷訊的對象。

3.簡述我國制定刑事訴訟法的根據(jù),。

答：憲法是制定刑事訴訟法的根據(jù),，制定的理論根據(jù)是建設(shè)有中國特色的社會主義理論。完善的重要依據(jù)是不斷完善各項制度,，發(fā)展社會主義民主,，健全社會主義法制,。憲法的有關(guān)規(guī)定是制訂的基本依據(jù)。1999年憲法修正案中提出的依法治國和2004年憲法修正案中增加的尊重和保障人權(quán)的條款將會進一步促進刑事訴訟法的變革和發(fā)展,。

4.簡述人民法院與人民代表大會的關(guān)系,。

答：最高人民法院由全國人民代表大會產(chǎn)生，對全國人民代表大會及其常務(wù)委員會負責并報告工作,，全國人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督最高人民法院的工作;地方各級人民法院由本級人民代表大會產(chǎn)生,，對本級人民代表大會及其常務(wù)委員會負責并報告工作，地方各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督本級人民法院的工作,。

5.簡述刑事訴訟法的任務(wù),。

答：保證準確、及時地懲罰犯罪;保障無罪的人不受刑事追究,，保護公民的合法權(quán)益;教育公民自覺遵守法律,，維護社會主義法制,。

6.簡述審判委員會在司法實踐中存在的缺陷,。

答：在司法實踐中，審判委員會制度曾經(jīng)發(fā)揮過一定的積極作用,，但目前已經(jīng)暴露出一系列難以克服的缺陷,。例如，由于審判委員會包攬案件過多,，造成審與判的分離,，審者不判，判者不審問題較為突出,。這不利于調(diào)動庭審人員的積極性,，不能充分發(fā)揮控、辯雙方的作用,，使庭審流于形式,。有些案件的審判人員也借機避免對案件作出判決，將案件提交審判委員會討論決定,，以推脫責任,。而審判委員會是集體負責制，并不利于職權(quán)與責任的統(tǒng)一,，給錯案追究造成一定的困難,。審判委員會通過聽取承辦法官的口頭匯報，對案件進行討論和決定,，既不閱卷,，也不參與法庭審判，其所作的結(jié)論未必比合議庭更加準確,。而且,，審判委員會這種暗箱操作的討論方式,，剝奪了當事人參與裁判制作過程的機會，導(dǎo)致法庭審判流于形式,，并使得所有為規(guī)范法庭審判而建立的制度和原則,，如審判公開、直接言詞審理,、辯論,、合議、回避等,，完全名存實亡,。因此，改革甚至廢除審判委員會制度,，是中國司法改革的一個重大課題,。

7.簡述人民檢察院在刑事訴訟中的法律地位。

答：人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān),，在刑事訴訟中的法律地位體現(xiàn)在以下三個方面：

(1)是國家的刑事偵查機關(guān)之一,。負責立案偵查貪污賄賂犯罪，國家工作人員的瀆職犯罪,，國家機關(guān)工作人員利用職權(quán)實施的非法拘禁,、刑訊逼供、報復(fù)陷害,、非法搜查的侵犯公民人身權(quán)利的犯罪以及侵犯公民民主權(quán)利的犯罪等案件,。

(2)是國家唯一的公訴機關(guān)。除自訴案件以外的所有刑事案件,，均必須由人民檢察院向人民法院提起公訴,，并派檢察官出庭支持公訴。

(3)是專門的訴訟監(jiān)督機關(guān),。人民檢察院對立案,、偵查、審判和生效裁判的執(zhí)行是否合法有效實行法律監(jiān)督,，根據(jù)公安機關(guān)的提請審查批準逮捕,。

8.簡述我國公安機關(guān)在刑事訴訟中的法律地位。

答：我國公安機關(guān)既是各級人民政府的職能部門,，行使行政管理職能,，也是參與刑事訴訟的重要專門機關(guān)。在刑事訴訟中,，公安機關(guān)的地位主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

(1)公安機關(guān)是主要的偵查機關(guān),。大部分刑事案件的偵查活動都由公安機關(guān)進行。在偵查中，公安機關(guān)的職責是：負責刑事案件的偵查,、預(yù)審,，對應(yīng)當予以拘留、逮捕的現(xiàn)行犯,、犯罪嫌疑人或者被告人實施拘留,、執(zhí)行逮捕并進行羈押。公安機關(guān)的偵查是檢察機關(guān)起訴和人民法院審判的前提和基礎(chǔ),，是刑事訴訟的重要環(huán)節(jié),。

(2)公安機關(guān)是刑罰的執(zhí)行機關(guān)之一。公安機關(guān)擔負著對判處管制,、剝奪政治權(quán)利,、宣告緩刑、假釋,、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪犯的執(zhí)行,、監(jiān)督和考察職責。

司法考試案例分析及答案解析篇七

案情：甲與乙分別出資60萬元和240萬元共同設(shè)立新雨開發(fā)有限公司(下稱新雨公司),，由乙任執(zhí)行董事并負責公司經(jīng)營管理,，甲任監(jiān)事。乙同時為其個人投資的東風有限責任公司(下稱東風公司)的總經(jīng)理,，該公司欠白云公司貨款50萬元未還,。乙與白云公司達成協(xié)議約定：若3個月后仍不能還款,，乙將其在新雨公司的股權(quán)轉(zhuǎn)讓20%給白云公司,，并表示愿就此設(shè)質(zhì)。屆期,，東風公司未還款,，白云公司請求乙履行協(xié)議，乙以“此事尚未與股東甲商量”為由搪塞,，白云公司遂擬通過訴訟來解決問題,。

東風公司需要租用倉庫，乙擅自決定將新雨公司的一處房屋以低廉的價格出租給東風公司,。

乙的好友丙因向某銀行借款需要擔保,，找到乙。乙以新雨公司的名義向該銀行出具了一份保函,，允諾若到期丙不能還款則由新雨公司負責清償,，該銀行接受了保函且未提出異議。

甲知悉上述情況后,，向乙提議召開一次股東會以解決問題,，乙以業(yè)務(wù)太忙為由遲遲未答應(yīng)開會。

公司成立三年,，一次紅利也未分過,，目前虧損嚴重,。甲向乙提出解散公司，但乙不同意,。甲決定轉(zhuǎn)讓股權(quán),，退出公司，但一時未找到受讓人,。

問題：

1.白云公司如想通過訴訟解決與東風公司之間的糾紛,，應(yīng)如何提出訴訟請求?

2.白云公司如想實現(xiàn)股權(quán)質(zhì)權(quán)，需要證明哪些事實?

3.針對乙將新雨公司的房屋低價出租給東風公司的行為,，甲可以采取什么法律措施?

4.乙以新雨公司的名義單方向某銀行出具的保函的性質(zhì)和效力如何?為什么?

5.針對乙不同意解散公司和甲退出公司又找不到受讓人的情況,，甲可采取什么法律對策?

答案：

1、(1)請求東風公司清償貨款本金與利息;,。

(2)請求東風公司承擔違約責任;,。

(3)請求行使股權(quán)質(zhì)權(quán)(或權(quán)利質(zhì)權(quán))。

2,、(1)證明其與乙簽訂了股權(quán)質(zhì)押合同;,。

(2)證明股權(quán)質(zhì)押已經(jīng)到工商行政管理部門辦理了登記。

3,、甲可以為公司利益直接向法院提起股東派生(代表)訴訟,。

4、該保函具有保證合同的性質(zhì),，保證合同有效,。乙雖然未經(jīng)股東會同意為銀行擔保，侵犯了公司利益,，但其行為構(gòu)成表見代理,。

5、甲持有公司20%的股權(quán),，可以請求法院解散公司,。

【案例二】。

案情：甲公司簽發(fā)金額為1000萬元,、到期日為2006年5月30日,、付款人為大滿公司的匯票一張，向乙公司購買a樓房,。甲乙雙方同時約定：匯票承兌前,，a樓房不過戶。

其后,，甲公司以a樓房作價1000萬元,、丙公司以現(xiàn)金1000萬元出資共同設(shè)立丁有限公司。某會計師事務(wù)所將未過戶的a樓房作為甲公司對丁公司的出資予以驗資。丁公司成立后占有使用a樓房,。

2005年9月,，丙公司欲退出丁公司。經(jīng)甲公司,、丙公司協(xié)商達成協(xié)議：丙公司從丁公司取得退款1000萬元后退出丁公司;但顧及公司的穩(wěn)定性,，丙公司仍為丁公司名義上的股東，其原持有丁公司50%的股份,，名義上仍由丙公司持有40%,，其余10%由丁公司總經(jīng)理賈某持有，賈某暫付200萬元給丙公司以獲得上述10%的股權(quán),。丙公司依此協(xié)議獲款后退出,，據(jù)此，丁公司變更登記為：甲公司,、丙公司,、賈某分別持有50%、40%和10%的股權(quán);注冊資本仍為2000萬元,。

丙公司退出后,，甲公司要求丁公司為其貸款提供擔保，在丙公司代表未到會,、賈某反對的情況下,，丁公司股東會通過了該擔保議案。丁公司遂為甲公司從b銀行借款500萬元提供了連帶責任保證擔保,，同時,，乙公司亦將其持有的上述1000萬元匯票背書轉(zhuǎn)讓給陳某。陳某要求丁公司提供擔保,，丁公司在匯票上簽注：“同意擔保,，但a樓房應(yīng)過戶到本公司?！标惸诚虼鬂M公司提示承兌該匯票時，大滿公司在匯票上批注：“承兌,，到期丁公司不垮則付款,。”

2006年6月5日,，丁公司向法院申請破產(chǎn)獲受理并被宣告破產(chǎn),。債權(quán)申報期間，陳某以匯票未獲兌付為由,、賈某以替丁公司代墊了200萬元退股款為由向清算組申報債權(quán),，b銀行也以丁公司應(yīng)負擔保責任為由申報債權(quán)并要求對a樓房行使優(yōu)先受償權(quán)。同時乙公司就a樓房向清算組申請行使取回權(quán)。

司法考試案例分析及答案解析篇八

案情：某公司系轉(zhuǎn)制成立的有限責任公司,，股東15人,。全體股東通過的公司章程規(guī)定，董事長為法定代表人,。對董事長產(chǎn)生及變更辦法,，章程未作規(guī)定。股東會議選舉甲,、乙,、丙、丁四人擔任公司董事并組成董事會,，董事會選舉甲為董事長,。

后乙、丙,、丁三人組織召開臨時股東會議,，會議通過罷免甲董事長職務(wù)并解除其董事，選舉乙為董事長的決議,。乙向區(qū)工商分局遞交法定代表人變更登記申請,，經(jīng)多次補正后該局受理其申請。

其后,，該局以乙遞交的申請,，缺少修改后明確董事長變更辦法的公司章程和公司法定代表人簽署的變更登記申請書等材料，不符合法律,、法規(guī)規(guī)定為由,，作出登記駁回通知書。

乙,、丙,、丁三人向市工商局提出復(fù)議申請，市工商局經(jīng)復(fù)議后認定三人提出的變更登記申請不符合受理條件,，分局作出的登記駁回通知錯誤,，決定予以撤銷。

三人遂向法院起訴,，并向法院提交了公司的章程,、經(jīng)過公證的臨時股東會決議。

問題：

1.請分析公司的設(shè)立登記和變更登記的法律性質(zhì),。

2.如市工商局維持了區(qū)工商分局的行政行為,，請確定本案中的原告和被告，并說明理由,。

4.法院接到起訴狀決定是否立案時通常面臨哪些情況?如何處理?

5.《行政訴訟法》對一審法院宣判有何要求?

【參考答案】,。

1.公司的設(shè)立登記為行政許可,。《行政許可法》規(guī)定,，企業(yè)或者其他組織的設(shè)立等,，需要確定主體資格的事項可以設(shè)定行政許可?！豆痉ā芬?guī)定,，設(shè)立公司應(yīng)當依法向公司登記機關(guān)申請設(shè)立登記。符合公司法規(guī)定的設(shè)立條件的,，由公司登記機關(guān)分別登記為有限責任公司或股份有限公司,。不符合規(guī)定的設(shè)立條件的，不得登記為有限責任公司或股份有限公司,。公司的設(shè)立登記的法律效力,，是使公司取得法人資格，進而取得從事經(jīng)營活動的合法身份,，符合“行政機關(guān)根據(jù)公民,、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查,，準予其從事特定活動”,，為行政許可。

公司的變更登記指公司設(shè)立登記事項中的某一項或某幾項改變,，向公司登記機關(guān)申請變更的登記,。對變更登記的性質(zhì)認識不盡統(tǒng)一，有兩種主流看法,。一種意見認為是行政許可,，理由是未經(jīng)核準變更登汜，公司不得擅自變更登記事項;公司登記事項發(fā)生變更時未依法辦理變更登記的,，需要承擔相應(yīng)法律責任,。另一意見認為是行政確認。理由是變更登記并不決定公司的身份或資格,，只是對民事權(quán)利的確認,。

[考點]行政許可的概念。

[解析]本題是留給;考生一定的自由發(fā)揮空間的試題,，讓考生在遇到案例時能獨立且自主地分析案例中的問題,，而不是單向地沿著問題作答。同時,，本題不只要求考生作出判斷，更重要的是加以分析,。而對于分析,，只要考生的分析言之有理皆可,。

對于公司的設(shè)立登記和變更登記，《公司法》有明確規(guī)定,。本題要求考生分析公司的設(shè)立登記和變更登記的法律性質(zhì),，有考生愿意從公司法而不是行政法角度加以分析，從不同角度分析問題應(yīng)當是鼓勵的,，關(guān)鍵性問題是這一分析或者定性的意義,。從整個案例的發(fā)展來看，本問并非只是理論問題,，而是有實際意義的,。案例進入行政復(fù)議和行政訴訟，實際意味著側(cè)重于行政法問題,，同時這一定性關(guān)系到法律適用,。

根據(jù)《公司法》第6、7條,，公司的設(shè)立登記的法律效力是使公司取得法人資格,，進而取得從事經(jīng)營活動的合法身份。根據(jù)《行政許可法》第12條,，公司的設(shè)立登記符合《行政許可法》“行政機關(guān)根據(jù)公民,、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查,，準予其從事特定活動”,，為行政許可。

公司的變更登記指公司沒立登記事項中的某一項或某幾項改變,，向公司登記機關(guān)申請變更的登記,。《公司法》第7條第3款規(guī)定：“公司營業(yè)執(zhí)照記載的事項發(fā)生變更的,，公司應(yīng)當依法辦理變更登記,，由公司登記機關(guān)換發(fā)營業(yè)執(zhí)照?！睂τ谧兏怯浤壳爸髁鞯目捶ê妥龇ㄊ前阉ㄐ詾樾姓S可,，理由是出現(xiàn)變更情形公司應(yīng)當依法辦理變更登記，未經(jīng)核準變更登記,，公司不得擅自變更登記事項;公司登記事項發(fā)生變更時未依法辦理變更登記的,，需要承擔相應(yīng)法律責任。符合《行政許可法》第2條對行政許可的界定.即“本法所稱行政許可,，是指行政機關(guān)根據(jù)公民,、法人或者其他組織的申請，經(jīng)依法審查,，準予其從事特定活動的行為”,。然而,，另一意見認為是行政確認，理由是本題中變更登記申請變更法定代表人和董事,，并不決定公司的身份或資格,，只是對民事權(quán)利的確認。如果按照這一意見,，變更登記案件的審理不能適用《行政許可法》,。

考生對于這些問題可以根據(jù)自己的認識和理解作答，只要言之有理均可,。

2.乙,、丙、丁為原告,，被告為市工商局和區(qū)工商分局,。本案中，針對區(qū)工商分局的決定：乙,、丙,、丁申請復(fù)議。如市工商局作出維持決定,，根據(jù)《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定,，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和行政復(fù)議機關(guān)是共同被告,，故市工商局和區(qū)工商分局為共同被告,。行政訴訟法第25條第1款規(guī)定，行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民,、法人或者其他組織,，有權(quán)提起訴訟。故乙,、丙,、丁為原告。

[考點]原告的確認;被告的確認,。

[解析]本題考查的是市工商局復(fù)議維持原決定后向法院起訴的原,、被告的確定問題。此案的起因是乙向區(qū)工商分局遞交法定代表人變更登記申請,，該局申請不符合法律,、法規(guī)規(guī)定為由作出登記駁回通知書，乙,、丙,、丁三人向市工商局提出復(fù)議申請，市工商局予以維持,?！缎姓V訟法》第25條第1款規(guī)定：“行政行為的相對人以及其他與行政行為有利害關(guān)系的公民,、法人或者其他組織,，有權(quán)提起訴訟,。”因此,，乙,、丙、丁為原告,。根據(jù)《行政訴訟法》26條第2款規(guī)定,，復(fù)議機關(guān)維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機關(guān)和行政復(fù)議機關(guān)是共同被告,，故市工商局和區(qū)工商分局為共同被告,。

3.本案的審理裁判對象是市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為。如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為,，那么原行政行為(登記駁回通知書)和復(fù)議決定(撤銷決定)均為案件的審理對象,，法院應(yīng)一并作出裁判。

[考點]行政訴訟的審查和裁判對象,。

[解析]乙向區(qū)工商分局遞交變更申請,，該局以缺少相關(guān)材料，不符合法律,、法規(guī)規(guī)定為由,，作出登記駁回通知書。乙,、丙,、了三人向市工商局提出復(fù)議申清，市工商局經(jīng)復(fù)議后認定三人提出的變更登記申請不符合受理條件,，分局作出的登記駁回通知錯誤,，決定予以撤銷。三人遂向法院起訴,。因此,，此種情形屬于復(fù)議改變原行為的情形，復(fù)議機關(guān)市工商局為被告,，復(fù)議機關(guān)的行為,，即市工商局撤銷區(qū)工商分局通知的行為為審理裁判對象。

如果市工商局維持了區(qū)工商分局的行為,，根據(jù)行政訴訟法規(guī)定,，市工商局和區(qū)工商分局為共同被告?！缎姓V訟法》第79條規(guī)定：“復(fù)議機關(guān)與作出原行政行為的行政機關(guān)為共同被告的案件,，人民法院應(yīng)當對復(fù)議決定和原行政行為一并作出裁判,。”故原行政行為(登記駁回通知書)和復(fù)議決定(撤銷決定)均為案件的審理對象,，法院應(yīng)一并作出裁判,。

4。接到起訴狀時,，對符合法定起訴條件的,，應(yīng)當?shù)怯浟浮．攬霾荒芘卸ǖ?，?yīng)當接收起訴狀,，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內(nèi)決定是否立案;不符合起訴條件的,，作出不予立案的裁定;如起訴狀內(nèi)容欠缺或有其他錯誤的,，應(yīng)給予指導(dǎo)和釋明，并一次性告知當事人需要補正的內(nèi)容,。不得未經(jīng)指導(dǎo)和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀,。

[考點]對起訴的審查和處理。

[解析]為解決行政訴訟立案難問題,，行政訴訟法對法院接到起訴狀后的處理作出明確規(guī)定,。根據(jù)《行政訴訟法》第51條規(guī)定，主要有下列情形,，處理的方式有所不同：對符合本法規(guī)定的起訴條件的,，應(yīng)當?shù)怯浟?不符合起訴條件的，作出不予立案的裁定,，裁定書應(yīng)當載明不予立案的理由,，原告對裁定不服的，可以提起上訴;對當場不能判定是否符合本法規(guī)定的起訴條件的,，應(yīng)當接收起訴狀,，出具注明收到日期的書面憑證，并在7日內(nèi)決定是否立案;起訴狀內(nèi)容欠缺或者有其他錯誤的,，應(yīng)當給予指導(dǎo)和釋明,，并一次性告知當事人需要補正的內(nèi)容。不得未經(jīng)指導(dǎo)和釋明即以起訴不符合條件為由不接收起訴狀,。

5.一律公開宣告判決,。當庭宣判的，應(yīng)當在10日內(nèi)發(fā)送判決書;定期宣判的,，宣判后立即發(fā)送判決書,。宣判時，必須告知當事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的法院,。

[考點]行政訴訟第一審判決,。

[解析]《行政訴訟法》第80條規(guī)定：“人民法院對公開審理和不公開審理的案件，一律公開宣告判決,。當庭宣判的,，應(yīng)當在十日內(nèi)發(fā)送判決書;定期宣判的，宣判后立即發(fā)給判決書,。宣告判決時,，必須告知當事人上訴權(quán)利、上訴期限和上訴的人民法院,。”因此,，本題的答案為一律公開宣告判決,。當庭宣判的，應(yīng)當在10日內(nèi)發(fā)送判決書;定期宣判的,，宣判后立即發(fā)送判決書,。宣判時，必須告知當事人上訴權(quán)利,、上訴期限和上訴的法院,。