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我國獨立董事制度的完善篇一

摘 要：值班律師制度建立運行后，理論界和實務界對值班律師的定位引起熱烈的討論,。值班律師的定位是根本性的問題,，是構建該制度的基礎，對于犯罪嫌疑人的訴訟權利和節(jié)約訴訟資源有重要意義,。未來我國的值班律師制度應該借鑒域外國家經(jīng)驗，在拓寬法律援助基金來源渠道的基礎上,，構建值班律師轉任為辯護人的機制,、建立專門的律師援助通道，例如24小時刑事電話咨詢,，并且加強對對值班律師隊伍的管理,，以其值班律師制度在司法改革的大背景下能夠發(fā)揮更好的作用。

關鍵詞：值班律師,；不足之處,；存在基礎；完善建議

引言

值班律師制度是現(xiàn)在司法改革一部分,，必須充分發(fā)揮該制度在司法實踐中的重要作用,，促進司法的公正和效率。所謂的值班律師制度是指在法律援助機構在人民法院,、看守所派駐值班律師,，為沒有辯護人的犯罪嫌疑人、刑事被告人提供法律幫助,。①兩院三部頒布《關于開展法律援助值班律師工作的意見》中表明,，法律援助機構在人民法院、看守所派駐值班律師,，為沒有辯護人的犯罪嫌疑人,、刑事被告人提供法律幫助。在值班律師制度建立以后,，的確發(fā)揮了很大的作用,。以上海市為例，上海法律援助值班律師已經(jīng)覆蓋到全市各法院和看守所,，2017年上海市值班律師共提供法律咨詢49939人次,，轉交申請1277人次，為認罪認罰當事人提供法律幫助7676件,，在看守所舉辦法治教育等活動23次,。[1]這就表明，該制度是有存在的價值和意義?，F(xiàn)在理論界和實務界對該制度都在不斷地摸索前進中,，及時發(fā)現(xiàn)解決問題以保證值班律師制度能夠走得更長久。

一、值班律師制度的不足之處

（一）定位不清

1.值班律師與辯護律師的關系

學術界對于值班律師是否屬于辯護律師存在不同的看法,。中央民族大學教授張澤濤認為值班律師不是辯護人的角色,，沒有辯護人的相關權益，存在著“會見難”的問題,，其權利義務也非常模糊,，特別是沒有閱卷權、調查權,，中國政法大學教授吳宏耀提出辯護律師相比,，值班律師是一次性、一站式的,，其職能就是為犯罪嫌疑人,、被告人提供“法律幫助”，西南政法大學教授孫長永認為從應然的角度來看,，值班律師的發(fā)展方向應當是辯護人化,。[2]我認為值班律師是否是辯護律師，要從多個角度論證,，對于律師來說最重要的是法律賦予的權利,，這在一定程度上決定了他提供法律服務效果。因此我將一方面比較從值班律師和辯護律師的權利義務,。在權利對比中,，主要區(qū)別在于辯護律師所享有的閱卷權和會見通信權、調查取證權值班律師并不享有以及因為值班律師不提供辯護服務所以不能享有辯護律師的獨立辯護權,、出庭質證和辯論權,；在義務對比中，主要是辯護律師不受值班律師中不能招攬案源,、介紹律師有償服務的限制,，其它權利義務的內容很相似。筆者認為因為值班律師和辯護律師存在的訴訟階段不同也就是具體從事的工作不同,，所以他們擁有權利義務會存在不同,。另一方面，刑事辯護是指司法機在查處刑事案件的過程中,，犯罪嫌疑人,、被告人或其辯護人針對控告的內容所做的申辯和解釋。[3]也就是說辯護不僅僅指在法庭審理階段,，在刑事訴訟過程中,，對控告的內容作得一切的申訴和解釋都是辯護，包括在審前程序中的辯護,，也可稱為刑事辯護廣義和狹義的兩個方面,?；谝陨蟽蓚€方面，筆者認為,，值班律師和辯護律師并不是從屬關系而是并列關系,，分別服務于不同的訴訟階段，但是從刑事辯護的廣義角度來說,，值班律師所擁有的權利也應當稱為辯護權,。

2.值班律師與“法律幫助”的關系

根據(jù)《意見》規(guī)定，法律援助機構在人民法院,、人民檢察院,、看守所設立法律援助工作站派駐值班律師或及時安排值班律師提供法律幫助。關于“法律幫助”一詞,，早在1996年修改刑事訴訟法時就曾有討論，有學者提出偵查階段律師應當定性為“提供法律幫助的人”或者“法律顧問”,，自此,，“提供法律幫助”這一概念逐步成為理論界和實務界對偵查階段律師的職責約定俗成的定位。于是,，在訴訟理論上就把偵查階段犯罪嫌疑人聘請的律師稱作“為犯罪嫌疑人提供法律幫助的律師”,。[4]但是這一概念隨著法學理論界和實務對刑事辯護概念更深層次的理解以及人權保障意識的提高而逐漸不再使用。雖然在《意見》中多次提及“法律幫助”這一詞匯,，但是根據(jù)《刑訴法》第36條也規(guī)定,，辯護律師在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助。所以,，我認為現(xiàn)在的“法律幫助”是指律師作為專業(yè)的法律人士為未受過法律教育的當事人所提供的幫助,，這是一種專業(yè)性的幫助，值班律師和辯護律師都能提供法律幫助,。這時會出現(xiàn)另一個問題,，值班律師和辯護律師的法律幫助的區(qū)別是什么？我認為首先,，從內容上的范圍上,，辯護律師要廣于值班律師，即包括但不限于值班律師的工作內容,；其次,，從服務對象上，值班律師服務的是不特定的多數(shù)人,，辯護律師是特定的人,；再次，從服務階段上,，值班律師僅限于審前階段,，辯護律師還包括審判階段；最后，從服務次數(shù)上,，值班律師更像是一站式的服務,，辯護律師則不受次數(shù)限制。

（二）資金缺乏

《司法部關于法律援助工作貫徹實施修改后刑事訴訟法的意見》中規(guī)定,，將法律援助的經(jīng)費由政府的財政支出,。《最高人民法院,、司法部關于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》中也規(guī)定,，由司法行政機關協(xié)調財政部門根據(jù)律師承辦刑事案件成本、基本勞務費用,、服務質量,、案件難易程度等因素，合理確定,、適當提高辦案補貼標準并及時足額支付,。雖然政府也在不斷地提高法律援助的費用，但是與社會律師比較,，費用的確太低,。例如杭州市余杭區(qū)值班律師財政支持經(jīng)費 40 余萬元，值班律師每人每天經(jīng)費 260 元,。法律援助律師偵查階段,、審查起訴階段、審判階段,，每個階段每人經(jīng)費 500 元,。[5]而根據(jù)有關數(shù)據(jù)顯示，2013年杭州市律師的人均年收入已經(jīng)達到42萬,。[6]這與值班律師,、法律援助律師每天250元、500元的經(jīng)費補貼懸殊很大,。河南省鄭州市的補貼標準平均每人每天 100 元,，而政府支持力度較大的焦作市，市級值班律師的補貼標準已達到每人每天 200 元,，縣市區(qū)則能達到每人每天 150 元,。[7]根據(jù)湖北武漢市武昌區(qū)政府公開的信息可知，值班律師補貼標準是200元每人每天,。法國的思想家,、哲學家霍爾巴赫認為，“利益是人類行動的一切動力”,。目前,，我國專職從事法律援助律師較少,，所以社會律師是現(xiàn)在法律援助律師、值班律師的主力軍,，而社會律師在一定程度上具有追逐利益的特性,，在利益方面的巨大差異使得很多社會律師根本不愿意主動加入到法律援助的隊伍中，即使被強迫加也會出現(xiàn)消極怠工的現(xiàn)象,，這與設立法律援助律師制度和值班律師制度的初衷相背離,，也不利于該制度的長遠發(fā)展。

（一）尊重和保障人權原則

根據(jù)《刑事訴訟法》第33條規(guī)定,，犯罪嫌疑人在偵查階段有權委托辯護人,，但是只能委托律師作為辯護人，表明人權保護意識開始向偵查階段滲透,。值班律師制度體現(xiàn)出在保障人權方面的重要作用,。根據(jù)《意見》規(guī)定，在認罪認罰從寬制度改革試點中,，為自愿認罪認罰的犯罪嫌疑人,、提供法律咨詢、程序選擇,、申請變更強制措施等法律幫助，對檢察機關定罪量刑建議提出意見,，犯罪嫌疑人簽署具結書值班律師應當在場,，而人民法院一般會按照人民檢察院的量刑意見做出判決，那么無疑審前階段對犯罪嫌疑人來說尤為重要,。②在審前階段,，值班律師應當及時告知犯罪嫌疑人案件進展，確保犯罪嫌疑人了解案件后果的基礎上,，自愿認罪認罰,，協(xié)助犯罪嫌疑人選擇訴訟程序?！兑庖姟泛汀蛾P于辦理刑事案件嚴格排除非法證據(jù)若干問題的規(guī)定》中同時規(guī)定,，對刑訊逼供、非法取證情形代理申訴,、控告,。③犯罪嫌疑人、被告人在值班律師的幫助下收集偵查人員非法取證的證據(jù),，避免冤案,、錯案的發(fā)生，維護犯罪嫌疑人和被告人的權利,。

（二）訴訟經(jīng)濟原則

三,、域外的值班律師制度

英國的法律援助制度發(fā)展較早,。早在1970年值班律師制度就已出現(xiàn)，但是它的性質是一種民間活動,。在1982年,，值班律師制度開始受到支付的資助而成為政府活動?！?984 年警察與刑事證據(jù)法》規(guī)定,，警察必須告知犯罪嫌疑人有獲得免費法律幫助的權利。無論收入和涉及罪名,，犯罪嫌疑人都可以會見值班律師,。[10]從 1986 年開始，值班律師制度的適用范圍開始擴大,。警察局值班律師制度覆蓋英格蘭與威爾士境內 94%的警察局,，但只限于提供法律咨詢與協(xié)助。[11]值班律師由私人律師或者公設辯護人擔任,，這些律師的服務不拘泥于形式,，他們不必非要到警察局或者法院，可以通過電話提供咨詢服務,。當然他們也可以根據(jù)案情的嚴重程度,、當事人是否處于某種弱勢、警察是否有特別的要求而決定會見犯罪嫌疑人,。警察局電話中心組織安排值班律師名單上的值班律師輪流提供服務,。雖然法律規(guī)定犯罪嫌疑人獲得免費的法律咨詢，但是由于對法律援助的律師缺乏信任,，并不是所有的犯罪嫌疑人申請免費的法律咨詢,，曾經(jīng)一度降至40%。

加拿大的值班律師包括三種：刑事電話咨詢值班律師,、法院值班律師和提供其他延伸服務的值班律師,。在1990年，最高法院對布里奇斯一案做出判決,，公民有被通知在本區(qū)域內可以獲得的法律援助的憲法權利,，因此刑事電話咨詢律師也稱為布里奇斯律師。在1994年的普洛佩斯案件中,，法官建議政府和律師要提供并且維持布里奇斯值班律師服務,，隨后，加拿大各省和各地區(qū)都設置24小時刑事電話咨詢值班律師服務,。在工作方式上,，法律援助機構與律師事務所合作的方式，由律師事務提供法律咨詢,，如果在咨詢過程中發(fā)現(xiàn)有需要法律援助的情況,，值班律師與法律援助機構氣的聯(lián)系后,，由后者提供法律援助服務。[13]在加拿大,，大家所說的值班律師通常是指法院值班律師,，法院值班律師要比布里奇斯律師出現(xiàn)的早，主要是為了向更多的人提供簡單的法律服務,，加拿大的刑事法院值班律師的覆蓋率達到100%,，值班律師是省法律援助機構的雇員，可以是全職的也可以是兼職的,。他的服務主要是為犯罪嫌疑人的第一次保釋聽審提供服務,，主要是進行咨詢、控辯交易等,。其他延伸服務的值班律師并不是在加拿大的每個省都存在,，法律援助服務在加拿大一直處于領先水平的安大略省除了刑事值班律師外還有精神疾病法值班律師、診所值班律師,、特殊值班律師和咨詢建議律師,，這些律師根據(jù)法律規(guī)定，提供不同的服務,。

（三）新西蘭的值班律師制度

新西蘭的律師值班律師計劃中的值班律師指的是在法庭值班的律師,。雖然犯罪嫌疑人不需要接受經(jīng)濟狀況的審查也不需要證明自己沒有能力支付律師費用，但是只有在案件到達法庭的第一天時犯罪嫌疑人才可以獲得值班律師的幫助,，如果犯罪嫌疑人已經(jīng)被羈押值班律師會在羈押場所會見當事人,；如果未被加壓，也可按照指示尋址值班律師或者尋求法庭職員或者志愿者的幫助,。值班律師在第一天幫助犯罪嫌疑人以后通常不能代理該案件，如果犯罪嫌疑人確實經(jīng)濟困難,，可以申請法律援助,。但是只要犯罪嫌疑人認為值班律師提供的法律服務符合自己的意愿，并且希望該值班律師成為自己的法律援助律師,，那么值班律師可以成為法律援助律師,，但是值班律師不準強迫犯罪嫌疑人。[12]新西蘭還有一種警察拘留法律幫助計劃,，該計劃是指當遭到警察的逮捕,、拘留或者詢問時，犯罪嫌疑人無力聘請律師,，他可以同一位免費的律師會談,。在警察局有一份免費律師名單，根據(jù)犯罪嫌疑人的要求可以查看名單并同名單中的律師通話,，但是如果犯罪嫌疑人不要求的話,，警察局可以不提供該名單,。被選擇的律師可以根據(jù)案件的情況決定是否會見犯罪嫌疑人。我認為在警察拘留法律幫助計劃中,，雖然律師不在警察局值班,，但是作用是一樣的。

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我國獨立董事制度的完善篇二

摘 要：仲裁回避制度作為保證仲裁公正的一項重要制度,，其對于促進仲裁良性合理運作,，保障仲裁當事人的合法權益，具有重大意義,?！吨俨梅ā烦雠_至今未曾修訂，仲裁法關于回避方面的條文粗糙而不全面,。本文將在分析我國現(xiàn)行仲裁回避制度的基礎上,，對進一步完善仲裁回避制度提出了幾點建議。

關鍵詞：仲裁回避;回避主體;信息披露;回避范圍

一,、前言

仲裁作為解決現(xiàn)代民商事糾紛的一種方式,，以公平正義作為其價值追求。保證仲裁的公正,，不僅要實現(xiàn)程序正義同時也要保障實體正義,，為了保證公正仲裁，我們必須要抓住仲裁員這個少數(shù)關鍵,，因此仲裁回避制度的建立和完善在保障仲裁公正這一追求上就顯得尤為重要,。我國目前的仲裁法涉及的有關仲裁回避的條文較少，只有五條,，這五條規(guī)定分別從仲裁回避的對象,，條件，程序等三個方面對回避制度進行了簡單的概述,，由于現(xiàn)行仲裁法對仲裁回避制度規(guī)定的較為籠統(tǒng),，因此在具體實踐和應用中難免會出現(xiàn)理論落后于實踐的問題，為了完善我國仲裁回避制度存在的不足,，本文將在分析我國現(xiàn)行仲裁回避制度的基礎上,，試圖為我國仲裁回避制度的完善提供一點思路。

二,、仲裁回避制度的價值取向

仲裁回避制度在仲裁中起到了至關重要的作用,，一個仲裁案件的結果是否公正很大程度上取決于仲裁員是否能依法公正仲裁，因此,，為了維護仲裁結果的公正性,，依法進行仲裁回避就顯得尤為重要。接下來我將從三方面闡述仲裁回避制度的重要性,。

（一）仲裁回避制度源于仲裁機制本身的要求

仲裁是由非沖突的第三方來處理糾紛,，這種機制在很大程度上取決于當事人解決糾紛的主觀要求,，在仲裁的過程中，雙方都有共同的意愿,，就是最大程度保障自己的利益,，但是一方利益的實現(xiàn)必然建立在犧牲另一方利益的基礎上，因此最后唯一現(xiàn)實和理性的決策,，就是雙方妥協(xié),，選擇一個中立的第三方。而中立第三方的選擇必須要用一定的制度加以保障,，回避制度是保障第三方中立最有利的武器,，因此通過回避這把武器可以很好的解決仲裁機制本身的不足，確保裁決者與任何一方都能保持中立,，從而更好的解決糾紛,。

（二）仲裁回避制度能最大程度的保障仲裁結果的公正性

仲裁制度和訴訟不同，有其自身特殊的特點,，仲裁實行一裁終局的制度,，當仲裁員做出仲裁結果后，當事人就不能就該仲裁結果再向人民法院起訴或者重新申請仲裁,。在這樣的制度設計下,，仲裁相對于訴訟來說對公平公正有著更高的要求，因為仲裁員一旦將仲裁結果做出,，當事人的權利便很難得到救濟,。因此，基于仲裁的特殊性,，必須最大程度的保證仲裁結果的公平性,，而仲裁員在保障仲裁結果公平公正中起著至關重要的作用，此時我們應當合理使用仲裁回避制度,，保證仲裁公正,，維護仲裁權威。

（三）仲裁回避制度避免當事人濫用權利

仲裁自愿原則作為仲裁法的基本原則,，它意味著當事人在整個仲裁活動中享有高度的自由,。此項原則賦予了當事人十分廣泛的意思自治,，它貫穿于整個仲裁的過程,，涉及到方方面面。當事人可以基于自己的意思自治選擇仲裁庭,，仲裁語言,，仲裁員，甚至可以就是否開庭審理達成協(xié)議,。與法院嚴格的訴訟程序相比,，仲裁的訴訟程序顯得更為靈活,，但是也更難控制。仲裁自愿原則在仲裁員的選擇過程中體現(xiàn)在當事人有相當大的自主權利,，當事人有權依照自己的自由意志選擇一方仲裁員,，由于仲裁員是由當事人選擇，當事人往往會基于人情等社會現(xiàn)象選擇對自己有利的仲裁員,，此時,，就需要仲裁回避制度對徇私舞弊，枉法仲裁行為進行有效的避免,，從而防止當事人濫用自由選擇的權利,。

（一）回避適用對象過窄

根據(jù)我國仲裁法34條的規(guī)定，仲裁過程中的回避對象僅僅為“仲裁員”,，這顯然尚未涵射到參與仲裁活動的其他人員,，其明顯存在著對象過窄的問題。眾所周知,，參與仲裁活動的人員眾多,，除了仲裁員，還包含辦案秘書,，翻譯人員,，鑒定人員等，而我國的仲裁法僅僅規(guī)定了仲裁員的回避,，對于上述人員的回避尚未作出明確的規(guī)定,。辦案秘書是指在仲裁過程中專職從事仲裁業(yè)務，負責案件的程序管理和過程記錄的仲裁工作人員,，其工作內容對仲裁的程序公正和實體公正具有十分重要的意義,，其行為可以直接或者間接的導致法律行為的產(chǎn)生和消滅，并且會產(chǎn)生一定的法律后果,。翻譯人員是在仲裁過程中提供文字翻譯的仲裁參與人,，翻譯人員在翻譯的過程當中必須如實準確的對相關語言進行翻譯，不得隱瞞,，歪曲相關真相,。鑒定人員是指接收仲裁委員會或者當事人委托憑借自己的專業(yè)知識對相關問題發(fā)表自己的意見和看法的仲裁參與人，鑒定人作為真實的發(fā)現(xiàn)者,，對于案件是否能得到公正審理起著關鍵性的作用,。盡管上述人員在仲裁活動過程中起著舉足輕重的作用，有時甚至會直接影響到法律關系的消滅和產(chǎn)生,，但是,，上述人員在回避方面的立法在我國仍舊處于空白。

（二）回避事由規(guī)定粗糙而不全面

我國仲裁法第34條規(guī)定的回避情形粗糙而不全面，具體表現(xiàn)在回避事由規(guī)定不全和回避事由用詞含糊不明確,。我國34條規(guī)定了4種常見的回避情形,，該法條將“是本案當事人或者當事人，代理人的近親屬”納入相關回避主體范圍,，但是卻沒有將姻親和配偶關系納入回避的范疇,。同時該法條采用“當事人”“代理人”等字眼，但卻沒有相關法條或者司法解釋說明法人或者其他組織是否屬于該范圍,，與此同時,，該法條對于仲裁員的有失公正的行為并沒有做出詳細的闡述，也無相關法律進行解釋,。該條第2項采用的“利害關系”用詞模糊,，對于究竟達到程度構成仲裁法上的利害關系沒有進行準確的說明，完全依照仲裁相關人員的主觀隨意評判,。因此很容易造成法律適用的區(qū)別對待,。同理，該法條的“其他關系”“可能影響”犯了同樣的錯誤,。

（三）回避申請的難度較大

根據(jù)仲裁法第35條之規(guī)定,，當事人可以在首次開庭前提出回避申請，在司法實踐當中,，仲裁機構往往在組成仲裁庭后,，會書面告知當事人有申請仲裁員回避的權利，這在一定程度上似乎保證了當事人申請回避的權利,，但是,，此項制度實際操作和落實起來卻十分困難。當事人一方雖然收到了仲裁機構送達的仲裁員名單,，但這名單對于當事人行使回避權起不到任何實質性的幫助,，當事人無法通過名單了解仲裁員的人際關系，工作經(jīng)歷,，家庭成員等情況,，無法把名單和仲裁員聯(lián)系起來，受時間和能力的限制,，當事人很少能夠行使回避權,。

（一）擴大回避的適用范圍

我國現(xiàn)行法律仲裁回避的范圍較窄，我國應當在保留現(xiàn)有回避對象的基礎上,，與時俱進,，將回避的適用范圍擴大，將一些在仲裁活動中起著重要作用的仲裁參與者歸納進來,，具體包括：辦案秘書,，翻譯人，鑒定人,，勘驗人等,。這些仲裁相關人員雖然不直接行使仲裁權，但是其往往對仲裁結果會產(chǎn)生或多或少的影響,，有時稍有不慎,，甚至會導致截然不同的仲裁結果。擴大仲裁適用范圍,，符合當事人的公正期待,，對促進仲裁公正具有十分重要的意義。

（二）細化仲裁回避事由

我國仲裁法關于回避事由的規(guī)定存在立法上的缺陷,，主要表現(xiàn)在立法詞語模糊,，兜底條款設置不當?shù)龋覈鴳扇〔煌牧⒎夹g彌補上述缺陷,。首先,，對于仲裁法規(guī)定的“身份關系”應當采取無兜底條款的列舉立法，因為對于身份關系的確定,，在法律上往往可以做到明確,，無歧義。其次,，對于“利害關系”也應當同“身份關系”一樣,，采取無兜底條款的列舉立法，在司法實踐過程中,，利害關系是一個很迷糊的概念,，我們司法必須對其明確，具體化,，只有這樣,，立法才能更好的指導司法實踐，免于司法流于形式,。最后,，對仲裁法規(guī)定的“其他能夠令人引起合理懷疑的關系”采用原則性的彈性條款以“兜底”。該兜底性條款是模糊性的,，卻又是必要的,。

（三）完善仲裁員信息披露制度

信息披露制度在《仲裁法》當中的缺失，可以說是我國仲裁法目前存在最大的問題,。要使仲裁回避制度落到實處,，仲裁員信息的披露首當其沖，它是仲裁回避制度的重中之重,，沒有仲裁員信息披露制度,，我國的仲裁回避制度往往也是流于形式,。缺乏仲裁員相應的信息，主體往往意識不到仲裁員回避的重要性,，仲裁參與人就很難找到仲裁申請的理由和依據(jù),，長此以往，我國的仲裁回避制度被“紙面化”,。因此,，回避相關的信息知悉，往往是仲裁回避制度的基礎,。對此,，我們應當完善仲裁員名單管理制度，仲裁委員會在選聘時,，應當讓其提供詳細個人資料,，包括家庭關系、學習經(jīng)歷,、成長經(jīng)歷,、從業(yè)任職經(jīng)歷等，仲裁員應當定期向仲裁委員會提供更新個人資料,。仲裁委員會對此應當進行詳細備案,，允許當事人查詢。

[參考文獻]

[4]張圣翠.?論國際商事仲裁員披露義務規(guī)則[j].?上海財經(jīng)大學學報.2007.（10）

（作者單位：西安交通大學法學院,，陜西?西安?710000）

我國獨立董事制度的完善篇三

摘 要：近年來,，因彩禮引起的糾紛越來越多，這里面主要是彩禮返還的問題,?！痘橐龇ㄋ痉ń忉專ǘ穼Υ穗m然有一些規(guī)定，然而這些規(guī)定較為籠統(tǒng),，面對現(xiàn)實中出現(xiàn)的各種各樣的問題,，其顯得缺少靈活性。通過閱讀和分析相關實證調研的數(shù)據(jù),，筆者發(fā)現(xiàn),，現(xiàn)行法律與社會習慣，針對彩禮返還問題,，其在過錯方是否承擔責任,、彩禮返還的主要標準以及具體交往情況及深度等方面有一些分歧。面對這些分析,，本文認為,，相關法律規(guī)定應該在借鑒民間彩禮習慣，尊重彩禮具有保證婚履行的這一性質的基礎上,，在以下方面做出更為細致的規(guī)定：第一,，懲罰過錯方,，保護守約方;第二，考慮雙方同居情況,、女方懷孕生育情況,、彩禮的接受主體及其歸屬和使用情況，以及女方是否具有回贈行為等,。在考慮這些因素的基礎之上，再來綜合決定彩禮的返還與否或是其返還比例,。

關鍵詞：彩禮返還;社會習慣;過錯;結婚登記

近年來,，因彩禮引起的糾紛越來越多，這里面主要是彩禮返還的問題,。對于彩禮的法律性質,，我國學者一般認為是附條件的贈與。按照這一基本的法律原理,，如果說婚約最終沒有達成,，那么彩禮就應該返還給贈與方，但通過現(xiàn)實當中一些彩禮返還的糾紛來看,，這樣簡單的一刀切往往在現(xiàn)實中無法解決糾紛,，從現(xiàn)實的社會習慣來看，相比其法律的籠統(tǒng)規(guī)定,，現(xiàn)實習慣中的一些實際操作顯得更為細致,，其所考慮的因素更為全面。這就使得法律規(guī)定和社會習慣之間存在一定的分歧,，而如何理解和處理這種分歧,，正是本文所要探討的主要內容。

一,、《婚姻法司法解釋（二）》關于彩禮返還的規(guī)定及其不足

1.彩禮范圍不明確

隨著經(jīng)濟水平的提高,，男女雙方從交往到結婚互送的禮物越來越多?！痘橐龇ń忉尪返?0條將“按習俗給付”作為確定彩禮的依據(jù),。中國地域遼闊，不同地區(qū),、不同民俗有著不同的民族文化和風俗習慣,，因而有沒有固定的裁判標準呢？例如在農(nóng)村地區(qū),，可能將一些比較貴重的首飾等物品作為彩禮,，而在經(jīng)濟發(fā)達的農(nóng)村或者城市，首飾等物品可能被認為僅僅是在戀愛過程中為促進雙方感情一方送給另一方的一般物品,，不被認為屬于彩禮的范圍,。

2.未考慮我國現(xiàn)實種的婚姻習俗

《婚姻法解釋（二）》第10條規(guī)定,，未辦理婚姻登記是彩禮返還的情形之一。但在現(xiàn)實中,，舉行婚禮是社會所公認的結婚儀式,，即當男女雙方舉辦了婚禮，社會上普遍認為他們已經(jīng)結婚,?？梢苑蚱廾x同居并生育子女。若乙方以未辦理婚姻登記手續(xù)為由要求另一方返還彩禮,，而法院也一句婚姻法解釋二的規(guī)定判令對方返還彩禮,，這樣判決，顯然讓另一方及其親屬難以接受,，因為在一般人看來,，其已經(jīng)完成了締結婚姻的這一目標。

3.法律對于彩禮返還的比例缺乏合理的規(guī)定

要么全部返還,，要么全部不返還,，這沒有考慮到彩禮的歸屬問題、彩禮債務的承擔情況,、女方回贈物品以及彩禮是否被共同使用等問題,。而在實際的習慣中，這些都會是權衡的標準,，習慣中往往會根據(jù)這些因素來合理確定彩禮返還的金額或者是比例,。

二、彩禮返還的社會習慣及其與法律規(guī)定之間的分歧

1.法律和習俗對于彩禮的性質認定具有差異性

最高人民法院的司法解釋對于彩禮的性質認定為一種附條件的贈與,。而其主要理由是：“在廣大的農(nóng)村地區(qū),，老百姓操勞多年，傾其所有給付彩禮,，是迫于地方習慣做法,，為了最終締結婚姻關系，不得已而為之的,。這種目的性,、現(xiàn)實性、無奈行,，都不容否認和忽視,。作為給付彩禮的代價中，本身就蘊含著以對方答應結婚為前提,。如果沒有結成婚,，其目的落空，此時彩禮如仍歸對方所有,，與其當初給付時的本意明顯背離”,。而根據(jù)前述的實證數(shù)據(jù),，有41.37%的人認為“彩禮時保證結婚的定金”。從彩禮返還的調研結果可以推出的時,，習慣中彩禮作為保證結婚定金的作用要更加明顯,，所以才會有“南方無故悔婚，不退彩禮;女方無故悔婚,，要退彩禮”的習慣規(guī)則,。

2.彩禮返還與過錯

在婚姻法有關彩禮返還問題的規(guī)定當中，缺乏過錯這一重要的評判標準,，然而在一般的民俗中,，彩禮返還與當事人過錯具有很大的關系，過錯方往往要受到彩禮損失的懲罰,，在這一點上,，法律與民俗之間產(chǎn)生了重要的分歧,。例如根據(jù)前述的實證數(shù)據(jù),，如果因為南方的過錯導致了婚約的解除，只有7.89%的人支持全部返還,，而60.16%的人支持不返還彩禮;而如果是因為女方的過錯最終導致婚約的解除,，有63.28%的人支持返還全部彩禮，只有6.81%的人認為不返還,。即使是雙方已經(jīng)登記結婚,，但未共同生活的情況下，雙方要求離婚,，根據(jù)數(shù)據(jù)結果,，認為過錯方需要承擔彩禮損失的規(guī)律也具有明顯性。

但是作為對比的是,，如果雙方都不存在過錯,，最終沒有能夠達成婚約，主張應該返還全部彩禮和返還大部分的彩禮的人高達73.15%,，通過這種對比,，可以發(fā)現(xiàn)，過錯在社會習俗當中確實是彩禮返還中一個重要的評判標準,，也即過錯方需要承擔彩禮損失是社會中大多數(shù)人所認可的一個慣例,。然而現(xiàn)行的法律規(guī)范當中卻缺少對這一標準的規(guī)定，這是彩禮返還問題中法律與民俗的分歧之一,。

3.彩禮返還的關鍵因素是“結婚登記”還是“共同生活”

結婚登記是司法解釋中關于彩禮返還問題的關鍵因素,，《婚姻法司法解釋（二）》在決定彩禮是否返還時，是以當事人是否締結婚姻關系為主要判斷依據(jù)的,。在未辦理結婚登記的情況下,，彩禮的返還不考慮雙方是否舉辦過結婚儀式,、是否共同生活、女方是否懷孕生育等因素,。

如上述實證數(shù)據(jù)所示,，隨著當事人性關系的深入人們對彩禮的返還態(tài)度呈現(xiàn)出不利男方的趨，但如果雙方?jīng)]有共同生活,，則是否登記結婚對彩禮返還并沒有多少影響在雙方已登記但未共同生活的情況下,，如果因男方過錯導致離婚，認為彩禮不應返還和返還小部分的比例之和與雙方未登記時相同,，均為82.22%;如果因女方過錯導致離,，認為彩禮應返還和返還大部分的比例之和也只比未登記時減少11.96%?？梢?，在人們心，登記并非影響彩禮返還的重要素,，是否共同生活才是關鍵,。此外，56.76%的人認為舉行結婚儀式與辦理結婚登記具有同樣的意義,。同時65.85%的人認為彩禮的返還比例與結婚時間的長短沒有關系,，認為不管結婚時間多長,，都不應再返還;也有34.15%的人認為結婚時間越短應返還越多。由此可見，而在一般的社會習俗當中,，并不看重結婚登記的意義,，更注重是否共同生活,，以及隨著兩性關系的深入,，解除婚約時南方要承擔更多的彩禮損失。

通過上述分析可以得出,，針對彩禮返還問題,，習慣與法律之間的規(guī)定具有一些沖突和矛盾，為了提高法律的適用性,，法律應該適當吸收習慣中一些積極合理的做法,，下面將對完善彩禮返還的法律制度提出相關建議。

三,、關于完善彩禮返還的法律制度的相關建議

1.關于《婚姻法司法解釋二》,，將其中的支持彩禮返還情形中的“雙方未辦理結婚登記手續(xù)”這一條款稍加修改，將其變更為“雙方未辦理結婚登記手續(xù)且未共同生活”,。

2.在《婚姻法司法解釋二》的基礎之上,，關于彩禮返還的數(shù)額或比例，增加以下三條評判標準：（一）男女雙方各自的過錯情況。根據(jù)各自的過錯情況來各自承擔相應的彩禮損失,，從而作出有利于無過錯方或者過錯較輕一方的判決;（二）加強對女方權益的保護,，根據(jù)雙方同居時間長短、女方是否懷孕,、生育等情況,，作出有利于女方的合理判決;（三）彩禮的返還數(shù)額應該扣除轉歸男方所有的部分、雙方共同消費的部分,、女方償還彩禮的部分以及女方回贈禮物的部分,。

除了立法層面的補充和完善意外，法官也應該在堅持法律規(guī)定的一般原則上,，結合具體個案所在地的社會習俗,，相應地考慮習慣規(guī)則，在法律授權的范圍內自由地行使其自由裁量權,。此外,，正如在問題提出部分所說的，對于彩禮返還的糾紛問題,，一般社會民眾往往更傾向于用和解的方式去解決,，較少人希望通過訴訟的方式來解決此類問題，因此,，法官在面對這類問題時,，應該在充分尊重當事人意思自治和當時人的處分自由,，利用相關的習慣促成雙方當時人達成和解,。

四、結語

正如李霞教授所說,，將無害的具有普遍性的民間習俗上升成為制度,，不僅僅有利于完善國家的制定法，提升國家法的實施效果,，而且還可以促進國家法與民間習俗的協(xié)調和統(tǒng)一,，從而實現(xiàn)一種制度上的正義[4]?；氐奖疚牡闹黝},，婚約彩禮的相關法律制度，只有通過吸收習慣中的一些合理做法,，才能被更為廣大的社會民眾所接受,。

參考文獻：

作者簡介：

李雙維（1992—），男,，漢族,，湖北宜昌人，四川省社會科學院法學研究所,，碩士研究生,，主要從事民商經(jīng)濟法領域研究,。

我國獨立董事制度的完善篇四

第一章 總則

第一條

為了促進****股份有限公司（以下簡稱“公司”或“本公司”）規(guī)范運作，維護公司整體利益,，保障全體股東特別是中小股東的合法權益不受損害,，根據(jù)《中華人民共和國公司法》等有關法律、法規(guī),、規(guī)范性文件和本公司章程的有關規(guī)定,，并參照中國證券監(jiān)督管理委員會證監(jiān)發(fā)[2001]102號《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》（以下簡稱“《指導意見》”），制定本制度,。

第二條 獨立董事是指不在本公司擔任除董事外的其他職務,，并與公司及其主要股東不存在可能妨礙其進行獨立客觀判斷的關系的董事。

第三條 獨立董事對公司及全體股東負有誠信與勤勉義務,。

獨立董事應當按照相關法律法規(guī),、規(guī)范性文件和公司章程的要求，認真履行職責,，維護公司整體利益,，尤其要關注中小股東的合法權益不受損害。獨立董事應當獨立履行職責,，不受公司主要股東,、實際控制人或者與公司及其主要股東、實際控制人存在利害關系的單位或個人的影響,。

獨立董事應當按時出席董事會會議,，了解公司的生產(chǎn)經(jīng)營和運作情況，主動調查,、獲取做出決策所需要的情況和資料,。

獨立董事應當向公司股東大會提交述職報告，對其履行職責的情況進行說明,。

第四條 本公司聘任的獨立董事原則上最多在5家公司兼任獨立董事,，并確保有足夠的時間和精力有效地履行獨立董事的職責。

第五條 公司設獨立董事三名,，其中至少包括一名會計專業(yè)人士,。

前款所稱會計專業(yè)人士是指具有高級職稱或注冊會計師資格的人士。

第六條 獨立董事出現(xiàn)不符合獨立性條件或其他不適宜履行獨立董事職責的情形,，由此造成公司獨立董事達不到法定人數(shù)時,，公司應當按規(guī)定補足獨立董事人數(shù)。

第七條 獨立董事及擬擔任獨立董事的人士應當按照有關主管部門的要求,，參加其組織的培訓,。

第二章

第八條

擔任本公司獨立董事的人士應當具備與其行使職權相適應的任職條件：

（二）具有《指導意見》所要求的獨立性；

（五）公司章程規(guī)定的其他條件。

第三章

獨立董事的獨立性

第九條 下列人員不得擔任本公司的獨立董事：

（一）在本公司或者其附屬企業(yè)任職的人員及其直系親屬,、主要社會關系,；

（四）最近一年內曾經(jīng)具有前三項所列舉情形的人員；

（五）為本公司或者其附屬企業(yè)提供財務,、法律,、咨詢等服務的人員；

（六）公司章程規(guī)定的其他人員,；

（七）中國證監(jiān)會認定的其他人員,。

前款第（一）項所稱直系親屬是指配偶、父母,、子女等,；前款第（一）項所稱主要社會關系是指兄弟姐妹、岳父母,、兒媳女婿,、兄弟姐妹的配偶、配偶的兄弟姐妹等,。

第四章

第十條 公司董事會,、監(jiān)事會、單獨或者合計持有公司已發(fā)行股份1%以上的股東可以提出獨立董事候選人,，并經(jīng)股東大會選舉決定,。

第十一條 獨立董事的提名人在提名前應當征得被提名人的同意。

第十二條 提名人應當充分了解被提名人職業(yè),、學歷,、職稱、詳細的工作經(jīng)歷,、全部兼職等情況,，并對其擔任獨立董事的資格和獨立性發(fā)表意見,，被提名人應當就其本人與公司之間不存在任何影響其獨立客觀判斷的關系發(fā)表聲明,。

在選舉獨立董事的股東大會召開前，公司董事會應當按照規(guī)定披露上述內容,。

第十三條 獨立董事每屆任期與公司其他董事任期相同,，任期屆滿，連選可以連任,，但是連任時間不得超過六年,。

第十四條 獨立董事連續(xù)3次未親自出席董事會會議的，由董事會提請股東大會予以撤換,。

除出現(xiàn)上述情況及《公司法》中規(guī)定的不得擔任董事的情形外,，獨立董事任期屆滿前不得無故被免職。提前免職的，公司應將其作為特別披露事項予以披露,，被免職的獨立董事認為公司的免職理由不當?shù)?，可以作出公開的聲明。

第十五條 獨立董事在任期屆滿前可以提出辭職,。獨立董事辭職應向董事會提交書面辭職報告,，對任何與其辭職有關或其認為有必要引起公司股東和債權人注意的情況進行說明。

如果因獨立董事辭職導致公司董事會中獨立董事的人數(shù)或所占的比例低于《指導意見》規(guī)定的最低要求時,，該獨立董事的辭職報告應當在下任獨立董事填補其缺額后生效,。

第五章

（一）重大關聯(lián)交易（指公司擬與關聯(lián)人達成的總額高于300萬元或高于公司最近經(jīng)審計凈資產(chǎn)值的5%的關聯(lián)交易）應由獨立董事認可后，提交董事會討論,；獨立董事作出判斷前,，可以聘請中介機構出具獨立財務顧問報告，作為其判斷的依據(jù),。

（二）向董事會提議聘用或解聘會計師事務所,；

（三）向董事會提請召開臨時股東大會；

（四）提議召開董事會,；

（五）獨立聘請外部審計機構和咨詢機構,；

（六)可以在股東大會召開前公開向股東征集投票權。 第十七條 獨立董事行使第十六條第（一）,、（二）,、（三）、（四）,、(六）項職權應當取得全體獨立董事的二分之一以上同意,。

重大關聯(lián)交易、聘用或解聘會計師事務所,，應由二分之一以上獨立董事同意后,，方可提交董事會討論。

經(jīng)全體獨立董事同意,，獨立董事可行使第十六條第(五)項職權,，即獨立聘請外部審計機構和咨詢機構，對公司的具體事項進行審計和咨詢,，相關費用由公司承擔,。

第十八條 如果獨立董事按照第十六條、第十七條規(guī)定提出的提議未被采納或者其職權不能正常行使,，公司應將有關情況予以披露,。

第十九條 如果公司董事會下設薪酬,、審計、提名委員會的,，獨立董事應當在委員會成員中占有二分之一以上的比例,。

第六章

獨立董事的獨立意見

（一）提名、任免董事,；

（二）聘任或解聘高級管理人員,；

（三）公司董事、高級管理人員的薪酬,；

（五）獨立董事認為可能損害中小股東權益的事項,；

（六）公司章程規(guī)定的其他事項。

第二十一條 獨立董事應當就上述事項發(fā)表以下幾類意見之一：同意,；保留意見及其理由,；反對意見及其理由；無法發(fā)表意見及其障礙,。

第二十二條 如有關事項屬于需要披露的事項，公司應當依法將獨立董事的意見予以披露,。

獨立董事出現(xiàn)意見分歧無法達成一致時，董事會應將各獨立董事的意見分別披露,。

第七章

第二十三條

為了保證獨立董事有效行使職權,，公司應當為獨立董事提供必要的條件。

第二十四條 公司應當保證獨立董事享有與其他董事同等的知情權,，及時向獨立董事提供相關材料和信息,，定期通報公司運營情況，必要時可組織獨立董事實地考察,。

凡須經(jīng)董事會決策的事項,，公司必須按法定的時間提前通知獨立董事并同時提供足夠的資料，獨立董事認為資料不充分的,，可以要求補充。

當2名或2名以上獨立董事認為資料不充分或論證不明確時,，可聯(lián)名書面向董事會提出延期召開董事會會議或延期審議該事項,，董事會應當予以采納,。

第二十五條 公司向獨立董事提供的資料，公司及獨立董事本人應當至少保存5年,。

第二十六條

公司應當提供獨立董事履行職責所必需的工作條件,。

公司董事會秘書應當積極配合獨立董事履行職責，并為獨立董事履行職責提供協(xié)助,，如介紹情況,、提供材料等。

在本公司獲準向社會公開發(fā)行股票并上市后,，獨立董事發(fā)表的獨立意見,、提案及書面說明應當公告的，董事會秘書應當及時到證券交易所辦理公告事宜,。

第二十七條

獨立董事行使職權時,，公司有關人員應當積極配合，不得拒絕,、阻礙或隱瞞,，不得干預其獨立行使職權。

第二十八條 獨立董事聘請中介機構的費用及其他行使職權時所需的費用（如差旅費用,、通訊費用等）由公司承擔,。

第二十九條 公司每年給予每位獨立董事的津貼為人民幣 [公司定] 萬元（含個人所得稅），該津貼由公司按月以貨幣方式支付給獨立董事（個人所得稅由公司依法代扣代繳）,。

除上述津貼外,，獨立董事不應當從公司及其主要股東或有利害關系的機構和人員取得額外的、未予披露的其他利益,。

第三十條 公司可以建立必要的獨立董事責任保險制度,，以降低獨立董事正常履行職責可能引致的風險。

第八章 附則

第三十一條 本制度未盡事宜,，公司應當依照有關法律,、法規(guī)、規(guī)范性文件和公司章程的規(guī)定執(zhí)行,。

第三十二條

本制度所稱“以上”,、“以下”、都含本數(shù),；“超過”,、“高于”不含本數(shù)。

第三十三條

本制度經(jīng)公司股東大會審議通過后生效,，修改時亦同,。

第三十四條

本制度由公司董事會負責解釋。

我國獨立董事制度的完善篇五

內容摘要：但違法或者不當使用監(jiān)聽技術,，則會侵害公民的基本權益,。因此,，構建與完善監(jiān)聽制度，既有利于打擊犯罪,，又充分保護公民基本權益不受侵害,，實屬必要。本文通過對監(jiān)聽的基本原理,、監(jiān)聽對公民權益的侵害以及美國監(jiān)聽制度的考察等方面進行論述,，對我國監(jiān)聽制度作進一步分析與研究。

關鍵詞：監(jiān)聽 法律性質 公民權益 完善 證據(jù)能力

秘密偵查在各國的司法實踐中被廣泛地使用,。如何對秘密偵查作出法律規(guī)制,，防止偵查權的濫用、在犯罪控制與人權保護中求得平衡,，是偵查權法律控制內容之一,，也是偵查法治、正當法律程序的必然要求,。

縱觀世界各國關于秘密偵查的規(guī)定,，秘密偵查主要存在以下兩種做法，其一是依靠現(xiàn)在科學儀器實施的技術型秘密偵查,，如監(jiān)聽,、秘密拍照等；其二是依靠人力實施的秘密偵查,，如誘惑偵查,、臥底偵查，這一類秘密偵查主要是采用欺騙的方式進行,。筆者將對第一類型的監(jiān)聽予以具體討論,。

監(jiān)聽作為重要的偵查措施，對于犯罪偵破意義重大,。

一,、監(jiān)聽的基本理論

隨著現(xiàn)代通訊科技的日益進步，使得人與人之間無需面對面即可利用電子通話設備通過電波傳送對話內容,。這一現(xiàn)代科學技術,，在造福人類的同時，也為犯罪分子從事犯罪提供了便利,。為了有效地打擊犯罪,，維護社會安全，在必要情況下,，各個國家的偵查機關都會采用秘密的方法,，監(jiān)聽或者截取他人的通話及其通話內容。

監(jiān)聽是指偵查機關為了達到偵查犯罪收集證據(jù)的目的,，采用一定手段或方法,，秘密截聽犯罪嫌疑人及其相關關系人通話內容的一種偵查行為,。

1.監(jiān)聽的原理,。監(jiān)聽是以監(jiān)聽對象與其聯(lián)絡對象的通話內容為基礎,，由偵查機關監(jiān)聽人員將通話內容翻譯成文字并予以分析、研判,、查證,，據(jù)以偵查犯罪。由于人類語言內容的復雜性,，人與人在對話過程中,，往往會存在省略、回避,、評論,、互動、欺騙等情形,，因此監(jiān)聽的核心在于譯文的制作,、分析、研判,。其中部分譯文,，可能非常明確，可供犯罪偵查直接使用,。部分譯文可能不夠明確,，還需進一步查證才能使用。監(jiān)聽對象的譯文經(jīng)過校正,、查證和不明確譯文的研判分析,，監(jiān)聽人員才能對監(jiān)聽對象做出詳細的綜合描述，決定后續(xù)的偵查行為,。

2.監(jiān)聽的種類,。因通訊方法的不同，監(jiān)聽可分為電話監(jiān)聽,、口頭監(jiān)聽,、網(wǎng)絡監(jiān)聽。電話監(jiān)聽包括有線電話監(jiān)聽和無線監(jiān)聽,；[1]口頭監(jiān)聽包括利用擴音器,、錄音設備或竊聽器等電子設備的監(jiān)聽、利用第三人秘密監(jiān)聽以及利用無線電廣播監(jiān)聽,；網(wǎng)絡監(jiān)聽主要是對即時影音通訊的截聽,。

3.監(jiān)聽的法律性質。關于監(jiān)聽的法律性質,，我國刑事訴訟法并無明確的規(guī)定,，只在“偵查”一章中作為偵查行為的一種予以出現(xiàn),。筆者認為，相對于一般強制處分如搜查,、扣押而言,，監(jiān)聽行為屬于無形侵入性干預行為，其實施通常是以秘密方式進行,，不受空間方法的限制,，監(jiān)聽對象多不知情，一旦允許實施監(jiān)聽行為,，即具有時間的持續(xù)性與繼續(xù)性,，對于公民基本權利干預的程度，顯然大于一般的搜查,、扣押行為,。所以，監(jiān)聽行為毫無疑義應屬于強制處分,。

二,、監(jiān)聽對公民權益的侵害

在現(xiàn)代法治國家，保護隱私,、通訊自由和通訊秘密,、住宅不受非法侵入是公民在社會生活中應該享有的基本權利，也是公民在社會中享受安定生活不受干涉的應有之義,。偵查機關為了打擊犯罪的需要,，而實施的監(jiān)聽行為，無疑會在不同程度侵害上述權利,。

（1）對隱私權的侵害,。隱私權是現(xiàn)代法治社會公民的一項基本權利，是公民對個人領域范圍內事務掌控權,。所謂個人領域,，是指除公共生活或者公共事務意外的公民個人的生活領域，是公民個人決定其生活目標,、人格尊嚴,、追求個人發(fā)展的預留空間。隱私權即是在公民個人領域內有完全的自主掌控權,、自由活動權,，按照自己的意志決定其生活的狀態(tài)，除非涉及他人或公共利益,，公民個人的決定應受到完全的尊重,。正如我國臺灣學者詹文凱所言，在隱私權保護的主題應為人，由于個人彼此間是獨立的,，所以各自享有一定的活動空間,，生活型態(tài)與內容不會重疊。個人間也是平等的,，因此人際間不會存有完全的上下隸屬關系,，使得社會中眾人不致成為標準劃以的產(chǎn)品，而隱私權所賦予個人的便是維持個別差異和抗拒公共權力或他人支配的權利,。我國學者江平教授也認為,，隱私是文明人的精神性人格要素,，隱私不受侵犯是文明人的基本需要,。隱私權是公民社會地位實際狀況的一個重要標志，也是人際交往和人際關系文明化的一個重要杠桿,，在我國已經(jīng)被大多數(shù)學者所認可,。我國《憲法》雖未明文規(guī)定公民隱私權，但第38條的“公民的人格尊嚴不受侵犯”,，第39條規(guī)定的“公民的住宅不受侵犯,，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”，以及第40條規(guī)定的“公民通信自由和通信秘密受法律保護”,，均有保護公民隱私權之意,。

由于監(jiān)聽行為的實施，本身具有秘密性,，使得公民所享有的隱私權處于危險境地,。通過監(jiān)聽的手段，以獲取當時秘密通訊的內容作為目的,，違反了當事人對其通訊內容所具有的合理隱私的期待,。通過上述監(jiān)聽原理可知，偵查機關的監(jiān)聽人員經(jīng)由監(jiān)聽將通話內容翻譯成文字并予以分析,、研判,，監(jiān)聽結束后仍有可能掌握當事人的個人資料，所以偵查機關在行使這一權力的時候仍有侵犯公民隱私權的嫌疑,。另外,，在特定的空間如房間、車內,、電話亭等,，通過使用擴音器、錄音設備或竊聽器都電子設備實施口頭監(jiān)聽,，截取特定場所內的私人談話與交流,，此時的特定場所內的私人談話與交流內容，也具有合理隱私的期待。

（2）對秘密通訊自由的侵害,?！妒澜缛藱嘈浴返?2條規(guī)定：“任何人的私生活、住所或通訊不得任意被侵犯,，其榮譽與名譽也不容被侵害,，人人有權享有法律的保障，以此防止被侵犯或侵害,?！蔽覈稇椃ā返?0條也規(guī)定“公民通信自由和通信秘密受法律保護”。所謂秘密通訊自由,，是指在社會生活中,，公民有不公開意見的自由與權利，享有不為第三人知情的情況下,，利用各種通訊方式,，如電話、電報,、網(wǎng)絡等特定的通訊工具,，與他人自由傳送訊息與交流的權利。其實,，除通訊內容有保持秘密的自由之外,，通訊的時間、地點,、方式及其通訊對象,，都應當屬于秘密通訊自由保障的范圍。規(guī)定公民享有秘密通訊自由權利的目的,，就是在于公民通過電話,、書信、電報,、電腦,、網(wǎng)絡進行通訊活動的時候，不收監(jiān)聽,、開拆,、截取等不當干涉或侵犯。

偵查機關為了犯罪預防,、犯罪偵查的需要,，對犯罪嫌疑人實施監(jiān)聽行為，是對公民秘密通訊自由權利的侵犯,，因此,，偵查在實施監(jiān)聽行為的時候，應遵守法律的規(guī)定，依照合法的法律程序進行,。

（3）對居住自由的侵害,。我國《憲法》第39條規(guī)定，“公民的住宅不受侵犯,，禁止非法搜查或者非法侵入公民的住宅”,。所謂居住自由，即公民的住宅不受侵犯,，質言之,，公民的住宅，非經(jīng)本人同意或除緊急狀況之外,，任何人不得隨意侵入,。對公民的住宅不受侵犯的規(guī)定，是為了保障公民享有安寧,、安全居住的空間,，無論國家或者個人都不得任意加以干涉與侵犯。通常意義上,，居住自由的范圍，不僅包括常見的住宅,、日常生活的庭院外,，而且涵蓋了所有個人生活的空間，例如個人的汽車,、車庫,、賓館房間、地下室等個人生活領域皆屬之,。

偵查機關在特定的空間如房間,、車內、電話亭等,，通過使用擴音器,、錄音設備或竊聽器都電子設備實施口頭監(jiān)聽，截取特定場所內的私人談話與交流,，是對個人生活空間極大的干涉,，侵犯了公民居住自由的權利。

美國基于對被告人權利的保護,，對監(jiān)聽作了非常嚴格的限制,。具體體現(xiàn)在，《美國國家法典》（united states code）,、《美國綜合犯罪控制與街道安全法》（第2510條至第2520條旨在規(guī)范監(jiān)聽）,、《美國電子通訊隱私法》、《美國外國情報監(jiān)察法》以及《美國愛國者法案》[2]中關于監(jiān)聽的法律規(guī)定。

一是監(jiān)聽的適用范圍,?！睹绹鴩曳ǖ洹罚╱nited states code）第18篇規(guī)定，監(jiān)聽犯罪的范圍,，主要適用危害國家安全犯罪,、本質上具有危險性犯罪、有組織犯罪,。具體體現(xiàn)在《美國電子通訊隱私法》中規(guī)定的,，謀殺、綁架,、搶劫,、敲詐勒索、行賄受賄,、挪用資金,、非法使用爆炸物、妨礙司法,、刺殺總統(tǒng)其隨從人員和其他政府官員,、金融詐騙、走私,、破壞或劫持航空器,、通過郵政（或電話、廣播,、電視）實施的詐騙,、非法交易核材料、武器犯罪,、偽造貨幣,、毒品犯罪、非法竊聽或泄露某些通訊,、有傷風化的重罪,、違反武器出口管制法的犯罪等。

二是監(jiān)聽的授權,?！睹绹鴳椃ǎǖ谒男拚福芬?guī)定，無正當理由,，不得簽發(fā)令狀,。美國聯(lián)邦最高法院於1948年的johnson v，u.s.判例中指出,，應由地位中立且超然的司法人員（neutral and detached judicial officer）簽發(fā)令狀,?！睹绹娮油ㄓ嶋[私法》的規(guī)定，監(jiān)聽令狀的核發(fā),，無論偵查中或審判中皆由法官為之,。因此，美國監(jiān)聽的實施必須獲得司法的的令狀,，否則監(jiān)聽即為非法,，構成對第四修正案的違反，監(jiān)聽所獲得的證據(jù)也遭排除,。

三是監(jiān)聽的期限,。監(jiān)聽的許可期間，每次不得超過為達成授權目的所必要的期間,，最長不得超過30日,，此30日期間的計算，自執(zhí)行機關開始執(zhí)行監(jiān)聽時或自法院命令生效后10日自動開始起算,。有繼續(xù)監(jiān)聽之,，要者，可于期間屆滿前,，重新申請延長,，延長的期限，由法官裁定,，但不得超過達成授權目的所必要的期間,，最長不得超過30日。

四是監(jiān)聽的監(jiān)督,。《美國國家法典》（united states code）第2519條對監(jiān)聽的監(jiān)督做了規(guī)定,，包括三個部分：（1）監(jiān)聽終止后或監(jiān)聽命令駁回后,，核發(fā)或者駁回監(jiān)聽命令的法官，應就該監(jiān)聽的個案事項,，向聯(lián)邦法院行政辦公室提出報告,，即“個案報告”；（2）聯(lián)邦檢察總長或其指定的助理檢察總長,，或州檢察長,，或州以下各級機關檢察長，于每年1月應向聯(lián)邦法院行政辦公室提出報告,；（3）聯(lián)邦法院行政辦公室,，于每年4月應向國會提交關于上一年度準許或追認監(jiān)聽的件數(shù)，及準許與駁回申請,，準許與駁回延長期限申數(shù)的完整報告,。

監(jiān)聽的實施雖然有侵犯公民基本權利的可能性,，但公民權利并不是絕對的，問題在于這種侵犯是否有法律依據(jù)和正當理由,。目前世界上,，包括美、德,、日等國在內,，均以立法形式對監(jiān)聽的運用作出了明確規(guī)定，內容涉及監(jiān)聽的批準,、實施以及監(jiān)聽證據(jù)的采用等,。相比之下，我國對監(jiān)聽的立法相當滯后,?；谧鳛閺娭铺幏值谋O(jiān)聽具有高度秘密性與技術性，由此造成對公民權利的侵害性,，現(xiàn)代法治國家的刑事訴訟法典及相關法律,，更應對監(jiān)聽實施的方式、適用范圍,、實施的對象,、內容等要件以及獲取證據(jù)的運用作出明確規(guī)定。

其一,，監(jiān)聽實施的原則,。在通訊監(jiān)聽實施上，除以正當法律程序原則與比例原則為最高指導原則之外,，還應遵守重罪原則,、必要性原則、相關性原則,、最小侵害性原則,、令狀原則、期限限制原則與事后通知原則,。其一,，重罪原則。監(jiān)聽的實施,，原則上以重大犯罪為限,。監(jiān)聽犯罪的范圍，應主要適用危害國家安全犯罪,、本質上具有危險性犯罪,、有組織犯罪。如《刑事訴訟法》第148條規(guī)定,，對于危害國家安全犯罪,、恐怖活動犯罪,、黑社會性質的組織犯罪、重大毒品犯罪或者其他嚴重危害社會的犯罪案件,，根據(jù)偵查犯罪的需要,，經(jīng)過嚴格的批準手續(xù)，可以采取技術偵查措施,。一般來說,，重罪以可能判處3年以上有期徒刑的為標準，方可實施監(jiān)聽行為,。普通刑事犯罪案件,，應盡量避免使用。其二,，必要性原則,。監(jiān)聽的實施必須有事實足以認定犯罪嫌疑人或者被告，危害國家安全或對社會秩序影響重大,，而有相當理由相信其通訊內容與犯罪有關系,，且不能或者難以通過其他方法收集或者調查證據(jù)的，才能對其實施監(jiān)聽,，亦即所謂的最后手段性原則,。其三，相關性原則,。為了保護通訊隱私,，對于犯罪嫌疑人、被告或者第三人的監(jiān)聽,，應限于與犯罪有關,，并具有客觀性證據(jù)的存在，否則不應加以監(jiān)聽,。其四,，最小侵害性原則。監(jiān)聽的實施不得超過所達成目的的必要限度,，且應以侵害最小的適當方法為之，因此,，嚴禁在私人住宅內安裝通訊監(jiān)聽器材,，以保障公民的居住自由及其隱私權，避免國家濫用公權力,。其五,，令狀原則。監(jiān)聽作為是強制處分的一種,，屬于干預公民受憲法保障的基本權利的行為,，因此需要事先得法官的授權,，獲得司法令狀以后才可實行。偵查人員認為需要適用監(jiān)聽時,，必須向法官提出申請,，由法官對偵查人員提出的監(jiān)聽申請進行審查。其六,，期限限制原則,。偵查機關基于偵查的目的需要，而有必要實施的監(jiān)聽,，但為了防止監(jiān)聽的濫用,，其實施期間不得過長且須為必要的限制。筆者建議將技術偵查批準決定的有效期規(guī)定為2個月,，確有必需要延長的,，延長期限不超過2個月，且增加延長次數(shù)的限制,，以兩次為限,，從而避免對特定公民長期、持續(xù)地施加偵查特權,，造成侵犯公民人權現(xiàn)象的發(fā)生,。其七，事后通知原則,。由于監(jiān)聽的實施,，非如搜查、扣押等一般強制處分,，在實施之前告知受處分人,，為慎重且兼顧監(jiān)聽對象的權益保障，對于監(jiān)聽的結果,，應于事后通知監(jiān)聽對象,，使其得以行使權利的救濟。

其二,，監(jiān)聽的監(jiān)督,。監(jiān)聽的實施，除了遵守前文所提原則以外,，還應規(guī)定對通訊監(jiān)察執(zhí)行中與執(zhí)行后的監(jiān)督,，以確保偵查機關能夠切實依法執(zhí)行監(jiān)聽。我國現(xiàn)行的刑事訴訟法,，只是對偵查的主體,、適用范圍、適用程序等問題作了規(guī)定,，但未對對監(jiān)聽的監(jiān)督作出相關規(guī)定,，考慮目前我國偵查的實際情況,，筆者主張借鑒我國臺灣地區(qū)做法，對監(jiān)聽的實施進行監(jiān)督,。第一,，法官的監(jiān)督。法院是監(jiān)聽的核發(fā)機關,，因此對監(jiān)聽的合法性負第一位的監(jiān)督責任,。臺灣的法院除定期審查執(zhí)行機關的“月度報告書”外，對于正在監(jiān)聽中的案件,，法院可以隨時派員監(jiān)督執(zhí)行機關的執(zhí)行情況,。法院的監(jiān)督內容，主要是核查執(zhí)行中的通訊監(jiān)聽有無通訊監(jiān)聽書（令狀）,，有無逾期實施通訊監(jiān)聽的情形,，以及在核發(fā)法官授權后,，檢閱監(jiān)察監(jiān)聽記錄的錄音帶及譯文等數(shù)據(jù),。第二,，檢察官的監(jiān)督。在偵查階段,，應賦予檢察官隨時監(jiān)督監(jiān)聽的執(zhí)行情況,，如我國臺灣地區(qū)，檢察機關指派檢察官持機關公函,，至轄區(qū)通訊監(jiān)聽執(zhí)行處所監(jiān)督通訊監(jiān)聽的執(zhí)行情形,，每季度至少一次。檢察官的監(jiān)督內容,，較之法官,，有一定重復，都包括有無合法的通訊監(jiān)聽書,、有無逾期監(jiān)聽情形,、通話內容錄音或譯文等，但檢察官的某些檢查內容更為細致,，如查核監(jiān)察機房工作日志及其門禁管制情形,，通訊監(jiān)聽所得資料是否依規(guī)定保管及銷毀等。檢察官在執(zhí)行監(jiān)督后,，還要將監(jiān)督結果陳報檢察長。其監(jiān)督內容的細密與嚴格程度可見一斑,。

其三,，違法監(jiān)聽取得證據(jù)的證據(jù)能力,。監(jiān)聽的實施，理應遵守法律規(guī)定的實體要件與程序要件,。如果偵查機關未依照法律規(guī)定的要件,，進行違法監(jiān)聽所獲取的證據(jù)，不具有合法性,，依據(jù)非法證據(jù)排除法則,，應予以排除適用。對于違法監(jiān)聽取得證據(jù)的證據(jù)能力具體處理,，筆者贊成徐美君教授的觀點,，實務中，監(jiān)聽獲得的證據(jù),，一般是通過儲存媒介予以固定的,，從證據(jù)種類上看，監(jiān)聽證據(jù)的應視為視聽資料在實踐中予以運用,。監(jiān)聽證據(jù)的可采性與證據(jù)能力判斷,，應建立在對監(jiān)聽程序適用上,，如果實務中，偵查人員,，違反法定的監(jiān)聽程序,，由此獲得的監(jiān)聽證據(jù)，應當作為違法證據(jù)予以排除,。具體包括非令狀的監(jiān)聽,、逾越原有罪名范圍的監(jiān)聽、超過法定期限的監(jiān)聽以及對于私人住宅安裝電子設備的監(jiān)聽,，都應予以排除,。但是，對于監(jiān)聽過程中,，予以翻譯而制作的監(jiān)聽譯文,，屬于文書證據(jù)的一種，當犯罪嫌疑人、被告對其譯文的真實性發(fā)生爭執(zhí)或有所懷疑時,，其監(jiān)聽譯文,，應作為傳聞證據(jù)，按照傳聞證據(jù)的規(guī)則來處理,。排除傳聞證據(jù)的理由,，首先是基于對這類證據(jù)價值的擔憂，[3]并非因為它不相關而是因為它不可靠和不可信,。傳聞證據(jù)是未經(jīng)宣誓提出的,，又不受交叉詢問，其真實性無法證實,。因此,，筆者建議偵查人員通過合法監(jiān)聽程序獲得監(jiān)聽證據(jù)之后，不應該自己保存,，而應快速,、及時移送給法官處理,，由法官對固定監(jiān)聽內容的儲存媒介妥善保管,，這樣為后面監(jiān)聽內容的合法性認定提供依據(jù)。當然,，根據(jù)傳聞證據(jù)規(guī)則,，監(jiān)聽獲得的證據(jù)，在法庭審判時應該由控辯雙方進行質證,。如果犯罪嫌疑人,、被告人對監(jiān)聽的內容真實性以及監(jiān)聽程序合法性提出異議的，法官可以當庭播放實現(xiàn)保存完好的儲存媒介,，作為證據(jù)進行裁斷,。

注釋：

[1]無線監(jiān)聽主要是指對移動電話的監(jiān)聽。由于電訊科技的進步,，我國的移動電話普及率相當高,，大多數(shù)罪犯在實施犯罪時，也多是以移動電話為主要聯(lián)絡工具,。因此,，當前犯罪偵查實務上，有關無線監(jiān)聽的部分,，大多以移動電話為主,。

[2]《美國外國情報監(jiān)察法》與《美國愛國者法案》這兩個法案規(guī)范的重點是國家安全的通訊監(jiān)聽，與本文研究刑事監(jiān)聽存在不同,。

[3]參見沈德詠,、江顯和：《變革與借鑒：傳聞證據(jù)規(guī)則引論》,，載《中國法學》2005年第5期。

我國獨立董事制度的完善篇六

摘 要：刑事和解為《刑事訴訟法》特別程序之一,，可以有效地解決刑事中的民事賠償問題,，有利于充分尊重當事人的意見，節(jié)約司法資源,，并切實做到加害人與被害人之間的利益平衡，促使加害人更好的融入社會,。但刑事和解在刑事訴訟法中的立法規(guī)定過于粗糙,，只是一個簡單的法條，其立法范圍,、和解協(xié)議,、檢察機關的角色和對刑事和解監(jiān)督這幾個方面存在缺陷，應該擴大刑事和解的疆界,、法律規(guī)制刑事和解協(xié)議,、明晰檢察院的雙重角色以及健全法律監(jiān)督機制。立法完善后,，不僅有利于被害人的利益得到最大化彌補,，也有利于加害人更好的回歸社會。

關鍵詞：刑事和解,；缺陷,；立法；完善

修改后的刑訴法將刑事和解制度終于納入其中,，這標志著我國司法體系的逐漸成熟和完善,。刑事和解制度是在西方恢復性司法理念影響下的新型調解制度，旨在調解加害人與被害人之間的矛盾,，恢復社會關系,。但作為新的制度還存在諸多不足之處，需要進一步完善,。

（一）刑事和解適用范圍過窄

刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定：部分由民間糾紛引發(fā)的,，侵犯公民人身權利、民主權利或侵犯財產(chǎn)權利的可能被判處三年有期徒刑以下的刑事案件和部分過失犯罪可能被判處七年以下刑罰的刑事案件可以適用刑事和解,。適用范圍的不足之處在于立法上對刑事和解適用范圍規(guī)定過窄,，兩個性質相同的案件僅因一個可能判處三年以下有期徒刑的刑罰，而另一個可能被判處有期徒刑四年,，后者不應該當然的被排除在刑事和解適用范圍之外,。最高人民法院《刑事訴訟法解釋》第四百九十六條在刑事訴訟法第二百七十七條規(guī)定的范圍內，對刑事和解的和解方式進行細化,。不足在于僅以刑事訴訟法第二百七十七條為基礎,，未對刑事和解的適用范圍進行具體解釋,。最高人民檢察院《高檢規(guī)則》第五百一十條對刑事訴訟法第二百七十七條適用刑事和解程序的刑事案件加以限定，屬于侵害特定被害人的故意犯罪或有直接被害人的過失犯罪才能適用刑事和解,。不足在于僅對侵害特定被害人的故意犯罪或有直接被害人的過失犯罪才能適用刑事和解,，該規(guī)定并不合理，如尋釁滋事案件對不特定的他人進行侵害,，也非民間糾紛引發(fā)的侵犯社會管理秩序的案件,，不屬于刑事和解適用的法定范疇，但該類型案件明顯具有刑事和解制度適用的空間,。

在我國司法改革階段,，刑事和解制度不應當適用于死刑等重刑案件。在學術界,，有學者主張,，刑事和解這一程序可以適用于所有有被害人的案件，認為只要有被害人,，雙方就可以進行和解,，適用刑事和解程序？譹,？訛,。但我國現(xiàn)行的刑事訴訟法刑事和解僅適用于一些輕微刑事案件，還有學者認為,，對于危害國家安全等嚴重社會危害性的犯罪應絕對排除在刑事和解的門檻之外,，累犯也不例外？譺,？訛,。

目前我國《刑事訴訟法》主要是將刑事和解的適用范圍過多的限制在較輕的刑事案件里。由此,，這種對刑事和解的適用范圍人為的限定和劃分,，則存在一些問題，如重刑犯罪絕對的排除在刑事和解適用范圍之外,，會損害判罰相對較重的刑事案件中的當事人利益等,。

在西方國家的司法實踐中，刑事和解的適用范圍有共同的特點,，都是從社會危害性較輕的刑事案件納入刑事和解程序,，肯定了它在緩和社會矛盾中所起的作用，并將刑事和解的范圍不斷擴大,，不排除刑罰較重的案件適用刑事和解,？譻？訛,。在這個漸進的過程中,，取得了較好的社會效果,。

從我國目前的情況來看，《刑事訴訟法》中的刑事和解適用范圍過窄,。首先,，刑事和解適用的案件范圍僅限定于部分過失犯罪，以及由民事糾紛引起的侵犯《刑法》第四章和第五章法益,，即侵犯公民的人身權利或財產(chǎn)權利的引起的輕微刑事案件,。同時，還有多個其它的限制條件來縮小刑事和解的適用范圍,?！缎谭ā贩謩t第六章的尋釁滋事罪，雖并非民間糾紛引發(fā)案件,，不能適用刑事和解特別程序，但是尋釁滋事在某種程度上與故意傷害罪類似,，筆者認為具有適用刑事和解的空間,。人為地對刑事案件進行劃分，對案件能否適用刑事和解加以區(qū)分,，其邏輯上的合理性與必要性難以支撐,。

無論性質相同的案件，無論其他類似的因素,，僅僅因為法定刑上的差距,，例如可能被判處三年以下有期徒刑或是四年有期徒刑，后者就應當喪失刑事和解的機會嗎,？這樣“一刀切”的做法恐怕不被一般社會大眾所理解,，而且與法律面前人人平等的原則相違背。對不在刑事和解范圍內的刑事案件,，雖然適用刑事和解會產(chǎn)生積極的社會效果和法律效果,，但法律拒絕這種積極作用，則不利于減輕報復性刑罰帶來的消極影響,，更不利于被侵害的社會法益得到恢復,。

湖南省人民檢察院關于檢察機關適用刑事和解辦理刑事案件的規(guī)定（試行）（2010年頒布）第四條規(guī)定適用范圍在于輕微刑事案件和未成年人刑事案件。適用范圍的不足僅適用犯罪情節(jié)輕微和未成年人的刑事案件,。河南省高級人民法院關于輕微刑事案件和解,、調解處理辦法（2012年頒布）第二條規(guī)定適用刑事和解范圍限于可能判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件，明確規(guī)定尋釁滋事罪不適用刑事和解,。廣東省高級人民法院關于刑事公訴案件中使用刑事和解的實施意見（試行）（2013年頒布）第五條將刑事和解限定于部分民間糾紛而引發(fā)的犯罪,，可能判處三年有期徒刑以下刑罰以及部分可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪。

以上省份的相關規(guī)定存在相同點與不同點,，相同之處是刑事和解的適用都是輕微刑事案件,，河南省和廣東省都明確提出可能判處三年有期徒刑以下刑罰的輕微刑事案件才適用刑事和解,，不同之處在于湖南省尤其提出刑事和解適用未成年人。

法律,、司法解釋和地方法規(guī)對刑事和解適用范圍的規(guī)定可以看出,，刑事和解的適用范圍過窄，對刑事和解的適用范圍從侵犯的法益,、刑期,、主觀故意或過失等方面進行限定，不利于刑事和解價值的充分實現(xiàn),。

我國獨立董事制度的完善篇七

摘 要：我國在逐步確立完善有中國特色社會主義市場經(jīng)濟的過程中,，證券市場得到了迅速發(fā)展,，但我國的證券市場還是屬于新興的市場,，證券監(jiān)管體制存在著諸多弊端，由于監(jiān)管,、上市公司,、中介機構等各方面的原因和問題的出現(xiàn)使我國證券市場的健康發(fā)展備受困擾，遠未達到成熟,、理性的標準,。監(jiān)督管理尚未走上規(guī)范、法制的軌道,。因此,，完善我國證券市場監(jiān)管法律制度，加強對證券市場的監(jiān)管,、維護投資者合法權益已經(jīng)成為當務之急,。本文從我國證券監(jiān)管制度存在的問題出發(fā)對完善我國證券市場監(jiān)管法律制度提出幾點建議。

關鍵詞：證券市場,；證券監(jiān)管制度,；法律手段

證券市場作為金融重要組成部分，其發(fā)展狀況涉及金融安全影響全局,。證券監(jiān)管作為證券市場健康發(fā)展的重要保障,，需要結合具體國情不斷健全完善以適應市場經(jīng)濟的需求。

一,、監(jiān)管者的法律完善

1.明確證券監(jiān)管機構的法律地位

我國《證券法》沒有明確規(guī)定證監(jiān)會的性質和地位,，只提及“國務院證券監(jiān)督管理機構”字樣。因此,，我國證監(jiān)會的性質需要重新界定,，根據(jù)我國的實際情況進行改革，使其法律地位與其性質相符,。具體解決方案是確立中國證監(jiān)會的行政部門性質,，改事業(yè)單位為行政機構,，作為國務院下屬的一個獨立部委。明確規(guī)定中國證監(jiān)會是中國中央政府的證券監(jiān)管機關,，使證監(jiān)會的性質與行使證券法規(guī)定的職權有法律依據(jù),。同時規(guī)定中國證監(jiān)會雖然在形式上隸屬于國務院領導，實質上更多地接受人大的監(jiān)督和管理,，直接向人大財經(jīng)委員會,、人大法律委員會等部門匯報工作，從而增強證監(jiān)會的獨立性,，使證監(jiān)會成為超然于行政機關直接千涉之外的獨立機構,。

2.證券業(yè)自律組織監(jiān)管權的法律完善

《證券法》對證券業(yè)自律組織的簡簡單單的幾條規(guī)定并未確立其在證券市場監(jiān)管中的輔助地位，我國應學習英美等發(fā)達國家的監(jiān)管體制,，對證券業(yè)自律組織重視起來,。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業(yè)自律組織法》，其中明確界定證券業(yè)自律組織在證券市場中的監(jiān)管權范圍,，確定其輔助監(jiān)管的地位以及獨立的監(jiān)管權力在法律上規(guī)定政府和證監(jiān)會對證券業(yè)自律組織的有限干預,，并嚴格規(guī)定干預的程序；在法律上完善證券業(yè)自律組織的各項人事任免,、自律規(guī)則等，使其擺脫政府對其監(jiān)管權的干預,，提高證券業(yè)自律組織的管理水平,，真正走上規(guī)范化發(fā)展的道路，以利于我國證券業(yè)市場自我調節(jié)作用的發(fā)揮以及與國際證券市場的接軌,。這一點在2015年新修訂的《行政法》中已經(jīng)有所體現(xiàn),，允許了設立證券合伙企業(yè)。

二,、被監(jiān)管者的法律完善

1.有關投資者投資的法律完善

我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制,，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題,，誰應對此負責,，法律應有明確答案。其次,，實施長期的風險教育戰(zhàn)略,，向投資者進行股市有風險，投資需謹慎的思想灌輸,。另外,，還要建立股價波動與經(jīng)濟波動的分析體系，引導投資者理性預期,。投資者對未來經(jīng)濟的預期是決定股價波動的重要因素,，投資者應以過去的經(jīng)濟信念為條件對未來經(jīng)濟作出預期,，從而確定自己的投資策略。

2.上市公司治理的法律完善

面對我國上市公司的股權結構,、治理機制出現(xiàn)的問題,，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產(chǎn)權明晰的基礎上減少國有股的股份數(shù)額,，改變國有股一股獨大的不合理的股權結構,；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發(fā)揮作用的法律環(huán)境，并在其內部建立一種控制權,、指揮權與監(jiān)督權的合理制衡的機制,，把充分發(fā)揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。

三,、監(jiān)管手段的法律完善

1.證券監(jiān)管行政手段的法律完善

政府對證券市場的過度干預,，與市場經(jīng)濟發(fā)展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康,、快速發(fā)展,。因此要完善我國證券市場的監(jiān)管手段，正確處理好證券監(jiān)管同市場機制的關系,，深化市場經(jīng)濟的觀念,，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監(jiān)管方式和經(jīng)濟,、法律手段代替過去的政府指令和政策干預,，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監(jiān)管,，并從法律上體現(xiàn)證券監(jiān)管從官本位向市場本位轉化的思想,，這點在2015年新修訂的行政法中也開始有了修正。

2.證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的完善

我國證券監(jiān)管的法律法規(guī)體系雖然已經(jīng)日漸完善,，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律,、行政法規(guī)、部門規(guī)章,、自律規(guī)則四個層次的法律法規(guī)體系,，但我國證券監(jiān)管法律法規(guī)體系無論從總體上還是細節(jié)部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界,，證券監(jiān)管法律法規(guī)在對證券監(jiān)管中的作用不言而語,，我們仍需加強對證券監(jiān)管法律法規(guī)體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則,，以便細化法律條款,，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監(jiān)管的空白；制定與《證券法》相配套的監(jiān)管證券的上市,、發(fā)行,、交易等環(huán)節(jié)的相關法律法規(guī)，如《證券交易法》,、《證券信托法》,、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度,，使其在我國證券市場中發(fā)揮基礎作用,，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益,。

四,、結論

證券市場的監(jiān)管是證券市場存在和發(fā)展的基石。證券市場的發(fā)展過程是一個從不規(guī)范到規(guī)范,，從不完善到完善,，從不成熟到成熟的過程。從某種意義上講,，一個成熟的證券市場是以是否具備一個良好的監(jiān)管運行模式和實施卓有成效的監(jiān)管過程為首要標志的,。要保證我國證券市場長期、穩(wěn)定,、健康發(fā)展,，必須建立和完善適應我國證券市場特點的、完善的市場監(jiān)管法律,、法規(guī)體系,。而2015年新修正的一系列法案中，其實也體現(xiàn)了國家對我國證券監(jiān)管制度的調整和逐步完善,，雖還有不足，但是大體趨勢是積極的,，這是值得讓人欣喜的,。

參考文獻：

我國獨立董事制度的完善篇八

庭前證據(jù)交換制度就是指在人民法院的組織下，當事人之間將各自擁有的證據(jù)與對方進行交換的訴訟活動,。最高人民法院２００２年４月１日公布實施的《關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》,，以司法解釋的形式就庭前證據(jù)交換制度作出了規(guī)定。作業(yè)一項新的訴訟制度其功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：
１,、固定證據(jù),，明確爭點
庭前證據(jù)交換可以幫助當事人了解和熟悉案情，明確和固定爭議焦點,，以便在法庭審理中進行充分的辯論,；對審判人員來說，通過證據(jù)交換這一寂理前的準備程序明確了當事人爭議的焦點,，也便于其迅速,、快捷地抓住需要開庭審理查明的事實,，準確地把握案情。
２,、防止證據(jù)突襲,，保障訴訟雙方公平論戰(zhàn)
司法實踐中大多數(shù)證據(jù)為當事人所掌握，許多當事人為了在庭審中打敗對方,，就在庭前保留菜些極為關鍵的證據(jù),，以達到“出其不意”的目的，求得勝訴,。于是法官不得不多次開庭,，給對方找尋辯駁此證據(jù)的時間和機會。而庭前證據(jù)交換可以使訴訟雙方在庭前就充分了解對方的“武器”,，從而在庭審質證時有的放矢,，能夠幫助法官迅速、準確地把握案情,，更有利于發(fā)現(xiàn)實體真實,。

３、提高庭審效率節(jié)省訴論訟本

庭前證據(jù)交換使得當事人舉證責任得到加強,，充分調動當事人舉證的積極性,，節(jié)省了國家訴訟成本的投入。由于在庭審前案件的爭議焦點已列明,，無爭議的證據(jù)已獲得當事人一致認可,，同時，庭前證據(jù)交換使得雙方當事人和法院在開庭審理之前,，對訴訟爭議焦點和待證事實已了解地非常清楚,，因此庭審可以有目的地展開，強化了庭審功能,，減少開庭次數(shù),，節(jié)省了訴訟時間和精力，降低了訴訟成本,。

４,、促進案件和解

庭審前交換證據(jù)可以在相對和平的氛圍和色彩中進行，當事人可以緩和其庭審中的對抗性,，與此相應,，通過庭前證據(jù)交換更容易使當事人之間達成和解。在我國目前案多人少的情況下,，應當盡量利用庭前證據(jù)交換制度,，促使大量案件在庭外解決，以使有限的司法資源得到合理利用。

１,、應盡快制定《民事證據(jù)法》,，為實踐提供有力的法律依據(jù)。

我國現(xiàn)行民事訴訟中還沒有庭前證據(jù)交換的內容,，盡管最高法院《關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》以司法解釋的形式對庭前證據(jù)交換制度進行了規(guī)定,，但司法解釋的效力畢竟不能與民事訴訟法相比。從世界范圍看,，凡是庭前證據(jù)交換程序運行得好的國家都有完備的證據(jù)法則作為其保障,。而我國目前尚沒有證據(jù)法典，有關證據(jù)的法律規(guī)定主要見之于三大訴訟法,，關于證據(jù)的有關規(guī)定非常片面,、不科學，迫切要求制定一部完善的證據(jù)法典,。只有這樣,，證據(jù)開示制度作為證據(jù)法中一項相對獨立的制度，運轉才能更加順利,。

因此說,，目前當務之急是制定《民事證據(jù)法》，使庭前證據(jù)交換完善化,、法定化,、制度化，賦予該制度提高效率和保證對抗公平性的雙重價值,，并健全和細化它的程序,，增加它的可操作性，便于人民法院和當事人的執(zhí)行,，使其真正發(fā)揮功能,。與此同時，還應該修改《民事訴訟法》中的一些內容如改證據(jù)隨時提出主義為證據(jù)適時提出主義,，完善舉證時限制度,，建立強制答辯制度等等，使得實踐中審判改革的結果能為法律所確認,，審判人員在適用庭前證據(jù)交換制度時也能有足夠的法律支撐。

２,、應當使庭前證據(jù)交換成為原則,，不交換為例外。

《證據(jù)規(guī)則》第３７條規(guī)定“人民法院對于證據(jù)較多或復雜疑難的案件,，應當組織當事人在答辯期屆滿后,、開庭審理前交換證據(jù)。”可見,，現(xiàn)行規(guī)定還是將庭前證據(jù)交換作為一種例外進行規(guī)定的,，即并不是所有案件都需要證據(jù)交換，而只是那些“證據(jù)較多或復雜疑難的案件”,。表面上看來并沒有什么問題,，但在審判實踐中卻發(fā)現(xiàn)案件的繁易，證據(jù)的多少,，非經(jīng)庭前證據(jù)交換程度根本無法作出客觀的判斷,。如果法官僅憑主觀臆斷，未經(jīng)證據(jù)交換就對案件的繁簡進行自由裁量,，則極易造成個案間繁簡的標準不統(tǒng)一,。而且在法律關系簡單的案件中，適用庭前證據(jù)交換能促進民事調解率的提高,，促使糾紛解決,。因為庭前證據(jù)交換時的氣氛相對于庭審來說比較輕松，當事人雙方對立的情緒不是很強,。經(jīng)過證據(jù)交換,，案件事實基本清楚，是非責任也基本明確,，當事人及其訴訟代理人對訴訟結果會作出合理的預見,，此時，如果由主持證據(jù)交換工作的法官稍加推動,，就會促使糾紛及時解決,。

３、應當確認證據(jù)交換的效力,，明確不交換的法律后果

要充分發(fā)揮庭前證據(jù)交換在民事訴訟中的作用,，必須明確庭前證據(jù)交換的效力，即未經(jīng)庭前交換的證據(jù)不得在法庭上出示,。庭前證據(jù)交換不僅是當事人的權利,，也是當事人的義務。我國的目前的庭前證據(jù)交換雖然也規(guī)定了法律后果,，即超過舉證期限不舉證的,，視為放棄舉證，逾期舉證的,，經(jīng)審查缺乏正當理由的,，承擔舉證不能之后果。當事人在申訴中提出新證據(jù),，無正當理由的,，也承擔舉證不能之后果,。但上述法律后果交無民事訴訟法之依據(jù)，且與民事訴訟法規(guī)定的“以事實為依據(jù)”原則相抵觸,，因而無法真正得到落實,。

庭前證據(jù)交換制度是民事訴訟審前準備程序的核心制度，這一制度的建立是基于現(xiàn)代民事訴訟對公平與效率價值的雙重追求,，即在為當事人提供充分平等的訴訟機會的前提下,，整理案件的爭議焦點，使法庭審判制度能發(fā)揮最大的功效,。在我國司法實踐中,，這一制度由于缺乏立法依據(jù)，具體的操作方式,、相關配套制度還不健全完善等原因而沒有發(fā)揮其應有的作用,，我國應當將庭前證據(jù)交換制度系統(tǒng)化，使之具有可操作性,，從而建立起一種適合我國國情的庭前證據(jù)交換制度,。

?? （作者系沈陽市新城子區(qū)人民法院執(zhí)行局執(zhí)行員）