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法律方法論文篇一

關(guān)鍵詞法律方法 法學(xué)方法 法律解釋

法律人的天生本職是解決糾紛,，而解決糾紛就得有方法,，就法律方法而言，它是法律人最終要依據(jù)的根本,。

以下試就法律方法及其在實(shí)際中的運(yùn)用等問題進(jìn)行簡要的分析,。

一、法律方法的主要內(nèi)容

(一)法律方法與法學(xué)方法的區(qū)別

在法學(xué)理論上,，審判依據(jù)的尋找,、法律規(guī)范之間沖突的解決、法律漏洞的填補(bǔ)和法律解釋等基本都被包括到法律方法或法學(xué)方法之列,。

但是就法律方法與法學(xué)方法而言,，它們的中心點(diǎn)又不一樣。

法律方法研究的是法律的應(yīng)用,，是研究如何把法律用好,，是法律人在法律運(yùn)用過程中運(yùn)用法律,、處理法律問題的手段、技能,、規(guī)則等的總和,，其更多的關(guān)注于實(shí)踐，側(cè)重于法律適用的技術(shù)手段,，這些特殊的,、僅于法律領(lǐng)域內(nèi)適用的方法，關(guān)于這些方法的學(xué)說理論是法律方法論,。

獨(dú)特的法律方法有助于保證司法公正和效率的有效實(shí)現(xiàn),，適用法律方法的目的在于解決法律上的事端，為法官解決疑難案件提供法方法工具,，通過定紛止?fàn)帉?shí)現(xiàn)社會公正,。

而法學(xué)方法是圍繞法律這樣一個(gè)中心，其目的在于解釋法律,，探究法學(xué)的真理,，是認(rèn)識法學(xué)的工具，但是其實(shí)踐能力較低,，它不能直接轉(zhuǎn)化為改造法律世界的手段,，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說是法學(xué)方法論。

簡單比喻就是,，法學(xué)方法是大學(xué)法學(xué)教授及研究院所的法學(xué)科研人員,，不做案子只研究，法律方法是律師,，主要做案子,。

法學(xué)方法更側(cè)重于作為法學(xué)家研究法律現(xiàn)象的手段，不同法學(xué)流派使用的法學(xué)方法各有自身的特色,，如分析實(shí)證主義法學(xué)使用實(shí)證分析的方法,，經(jīng)濟(jì)法學(xué)派使用經(jīng)濟(jì)分析的方法。

一般而言,，法律方法主要包括法律淵源識別方法,、判例識別方法、法律注釋方法,、法律解釋方法,、利益衡量方法、法律推理方法,、法律漏洞補(bǔ)救方法,、法律說理方法;而法學(xué)方法則以價(jià)值分析方法、實(shí)證分析方法和社會分析方法為主。

(二)法律方法的內(nèi)容

關(guān)于法律方法的內(nèi)容,，學(xué)界有不同的觀點(diǎn),。

總的看來，法律方法可以劃分為四類：第一類,，狹義的法律解釋方法;第二類,，法律漏洞補(bǔ)充方法;第三類，不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充;第四類,，利益衡量,。

1.狹義的法律解釋方法

(1)文義解釋，就是按照法律規(guī)范通常的字面含義和通常使用的方式對法律規(guī)范進(jìn)行解釋,。

(2)擴(kuò)張解釋,，就是根據(jù)立法精神，結(jié)合社會的現(xiàn)實(shí)需要,，將法律條文的含義按照擴(kuò)大范圍的解釋,。

(3)限縮解釋，這一解釋方法與擴(kuò)張解釋正好相反,，是指法律條文如果按照法律規(guī)定的表面文義進(jìn)行解釋,，其適用的范圍過于寬泛，于是縮窄其文義的范圍,，從而達(dá)到立法者的本意,。

(4)體系解釋，是法律的解釋方法之一,，也稱邏輯解釋,，這是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來解釋法律,。

(5)當(dāng)然解釋，是指某個(gè)法律條文雖然沒有明文規(guī)定適用于某個(gè)案件事實(shí),，但從該法律條文的立法本意來看,，該案件事實(shí)更應(yīng)該適用該法律條文。

(6)目的解釋,，是指從立法目的來對法律規(guī)定進(jìn)行解釋,，一般我國的法律基本上都會在第一條明文規(guī)定立法目的。

(7)立法解釋,，是指國家立法機(jī)關(guān)根據(jù)立法原意,，對法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念、術(shù)語,、定義所作的說明,。

(8)合憲解釋，是指用憲法及階位較高的法律規(guī)范解釋階位較低的法律規(guī)范。

(9)社會學(xué)解釋,，就是用社會學(xué)的研究方法(例如,，社會預(yù)測、社會調(diào)查,、市場調(diào)查等方法)解釋法律規(guī)定,。

(10)比較法解釋，就是用國外的法律規(guī)定和具體案件的判例來對比解釋本國的法律條文,。

2.法律漏洞補(bǔ)充方法

法律漏洞,，是指整個(gè)法律內(nèi)部是不完整的，出現(xiàn)了需要填補(bǔ)的空白,，具體來說就是法律條文存在法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的情況,。

對于出現(xiàn)法律漏洞的案件，法院的審判法官不能因?yàn)闆]有法律規(guī)定而拒絕審理,，而只能依據(jù)法律漏洞補(bǔ)充方法創(chuàng)設(shè)規(guī)則,。

法律漏洞補(bǔ)充方法具體包括：一是依據(jù)以往的習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充;二是直接適用誠實(shí)信用原則進(jìn)行補(bǔ)充;三是目的性限縮補(bǔ)充;四是目的性擴(kuò)張補(bǔ)充;五是類推適用對法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充。

3.不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充

不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充,，是指有的時(shí)候有些情況雖然有法律規(guī)定,，但是法律規(guī)定不充分具體、沒有明確的構(gòu)成要件,，因此適用范圍不確定,，在適用此法律規(guī)定用于裁判案件前，必須結(jié)合具體案件事實(shí)情況,，對法律規(guī)定的構(gòu)成要件和適用范圍加以確定,。

4.利益衡量

所謂利益衡量，指的是法官在審理案件時(shí),，在案件事實(shí)查清后,，不是馬上去尋找本案應(yīng)該適用的法律規(guī)則，而是綜合分析案件的實(shí)質(zhì),，并綜合考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況,、當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)的社會環(huán)境及其人們的價(jià)值觀念等方面，對雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作對比權(quán)衡,，從而作出案件當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷,。

在此基礎(chǔ)上，再看應(yīng)該適用的法律條文,，以此來作為審理案件的依據(jù),。

二、法律方法的重要性

法律方法最近一些年以來逐漸引起我國法學(xué)界和實(shí)務(wù)界的重視,，主要原因就在于其對法治建設(shè)具有積極的促進(jìn)作用,，主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：

第一，法律方法能夠排除人們對法律的任意解釋，法治從其根本上說,，主要是為了防止人的任意專斷,，但我國法治的現(xiàn)實(shí)情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索,，我國已經(jīng)規(guī)定的大量的實(shí)體法律和程序法律并沒有發(fā)揮其應(yīng)有的功能,。

第二，法律方法有助于實(shí)現(xiàn)司法公正,。

通過法律方法的適用指引法律人沿著正確的方法司考,、分析和解決法律問題。

法律方法還可以使法律問題的解決體現(xiàn)正當(dāng)性和合法性,，為法律結(jié)論提供使人信服的理由,。

第三，法律方法可以保障法律自治,。

只有獨(dú)特的方法才可以使法律人形成一個(gè)穩(wěn)定的法學(xué)共同體,，形成特定的法律職業(yè)階層。

獨(dú)特的法律思維和法律方法具有專業(yè)性,，使之得以與未經(jīng)訓(xùn)練的其他人相互分開,，未經(jīng)專業(yè)訓(xùn)練者無法從事法律置業(yè)，從而保障了法律的自治,。

第四,，法律方法的完善可以推動法律理論發(fā)展和完善。

第五,，法律方法還可以保障法治的實(shí)現(xiàn)和法律文化的傳承,。

由上可知，法律秩序的構(gòu)建,、法治的實(shí)現(xiàn),、社會主義和諧社會的建設(shè)，需要法律研究人員和從事司法實(shí)務(wù)工作的人員在法學(xué)研究與法律實(shí)踐中關(guān)注法律方法,。

三,、法律方法的實(shí)際應(yīng)用

法律方法的運(yùn)用方式主要可以分為兩類：一類是單一式，這是法律方法最簡單的運(yùn)用形式,，即將一種方法作為解釋結(jié)論的唯一理由，而無須其它方法,，一般而言即是指文義解釋方法;二是復(fù)合方式,，在絕大多數(shù)情況下，可以同時(shí)使用兩種以上解釋方法,。

在這類情況下,，又可以大致區(qū)分為兩種情形：一種是不同的解釋方法均指向同一個(gè)結(jié)論，這種情形比較簡單，可直接適用該結(jié)論;另一種是不同的解釋方法支持不同的結(jié)論,，形成比較復(fù)雜的沖突局面,，要妥善解決這種沖突，并不是簡單的事情,。

適用法律方法致使解釋結(jié)論的差異性,，區(qū)分不同情況，可以以不同的方法加以處理：一是如果一種或一些解釋方法被證明不具備所需要的條件,，那么這種解釋方法就不能適用,，這種情況很簡單;二是如果一種或一些解釋方法的解釋條件雖然能夠得到滿足，但是,，另一種或另一些解釋方法卻使前述的解釋方法的初始效力或證明力完全歸于無效;三是一種或者一些解釋方法雖然能夠適用,，但是經(jīng)過分析，另外有一種或一些解釋方法在當(dāng)時(shí)情況下被認(rèn)為更具有重要性或影響力,，則適用另一種或另一些解釋方法,。

在司法實(shí)踐中，法官審理判決案件要經(jīng)過以下程序：先就案件的事實(shí)作出判斷,，之后在這個(gè)基礎(chǔ)上,，再根據(jù)自己的法律意識和正義感進(jìn)行法理分析得出分析結(jié)論，從而對案件有一個(gè)大概的初步判斷,。

在此基礎(chǔ)上,，依據(jù)法律規(guī)定，選擇并解釋擬適用的法律,，而后判案法官將法律基于事實(shí)認(rèn)定和法理分析,，適用于案件，作出判決結(jié)果,。

作為一個(gè)案件結(jié)束的最后標(biāo)志是,，法官審理每一個(gè)案件，最后都要制作裁判文書,。

但是,，目前有些裁判文書在適用法律與認(rèn)定案件事實(shí)之間缺乏內(nèi)在的邏輯關(guān)系，形成認(rèn)定事實(shí)與適用法律相脫離的現(xiàn)象,。

究其主要原因,，我們發(fā)現(xiàn)我國現(xiàn)階段大部分法官對法律方法知道的很少，能熟練使用法律方法的法官就更少,。

法律方法一方面可以幫助法官對法律文本進(jìn)行正確的理解,，另一方面還有助于為某種具體的司法做法提出具有正當(dāng)性、合法性并使人信服的法律理由,。

因此,，應(yīng)大力提高法官應(yīng)用法律方法的能力,，要培養(yǎng)一支現(xiàn)代化高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。

目前,，法律方法在我國開始受到學(xué)界和實(shí)踐的重視,，表明我國司法開始更多注重司法技術(shù)及相關(guān)的理論問題，關(guān)注具體案件具體分析,。

總之,，在我國法制建設(shè)中，對法律方法進(jìn)行必要充分的研究具有很重要的理論和實(shí)踐意義,。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭永流.法律方法階梯.北京大學(xué)出版社..

[2]孔祥俊.法律方法論.人民法院出版社..

[3]楊仁壽.法學(xué)方法論.中國政法大學(xué)出版社..

[4]陳金釗.司法過程中的法律方法論.法制與社會發(fā)展..

[5]梁慧星.裁判的方法.法律出版社..

法律方法論文篇二

摘要 法律方法是作為法理學(xué)中的一個(gè)日益凸顯的概念,，自本世紀(jì)以來受到了法學(xué)研究者的密切關(guān)注并得到越來越廣泛的研究。

本文通過概述法律方法的研究進(jìn)程及熱度,，并著重對現(xiàn)階段法律方法基礎(chǔ)問題,、法律方法內(nèi)容等方面存在的主流觀點(diǎn)及一些有代表性的新興觀點(diǎn)進(jìn)行綜述，以求為關(guān)注法律方法的研究者提供的較有意義的參考,。

關(guān)鍵詞 法律方法 基礎(chǔ)問題 法律思想

一,、概述法律方法研究進(jìn)程

在21世紀(jì)前，我們就可以看到中國學(xué)術(shù)界關(guān)于“法律方法”的研究與探討,，但那時(shí)的“法律方法”與當(dāng)下法學(xué)界的法律方法的截然不同的,，在當(dāng)時(shí)主要是指“通過經(jīng)濟(jì)法制對國民經(jīng)濟(jì)領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)的管理活動和經(jīng)濟(jì)組織活動所進(jìn)行的法律調(diào)整?！?隨著西方解釋學(xué)在我國學(xué)界的廣泛傳播,，我國的法學(xué)經(jīng)歷從宏大敘事到微觀論證的研究轉(zhuǎn)換，以立法為中心的研究視角正逐漸為以司法為中心的研究取向所超越,，成為我國法學(xué)研究的一種重要進(jìn)路,，而這一之研究取向跟法治秩序之建構(gòu)甚相契合。

學(xué)者們?nèi)沼庾R到,，應(yīng)該超越對法治價(jià)值及其必要性的呼喚,，對法治的研究進(jìn)入到如何操作的階段。

現(xiàn)代大陸法系的法律方法,，已經(jīng)歷了從法律涵攝,、法律解釋，到法官續(xù)造,，直到法律論證的嬗變軌跡,。

但是由于我國在極大程度上依賴于國外的研究成果和思想，研究起步晚,，且司法哲學(xué)的欠缺,，有學(xué)者認(rèn)為我國堅(jiān)持“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”這一司法原則的法律方法基本屬于一種法律涵攝方法,。

陳金釗教授在《法律方法論》一書中開篇就說到“在中國法學(xué)界,，關(guān)于法律方法論的研究剛剛起步，法律方法論自身的‘合法性’問題還沒有解決,，卻又遇到了‘內(nèi)外交困’的情景,。”對于此,，我們無需膽怯,，而是更應(yīng)清醒得看待我國法律方法的研究現(xiàn)狀。

二,、綜述法律方法基礎(chǔ)問題的研究

(一)法律方法的定義

法律方法論文篇三

法律方法的法律解釋論文

法律方法的法律解釋論文將以案例為研究對象,，運(yùn)用法律方法進(jìn)行分析研究。

法律方法的法律解釋論文【1】

摘要：法律方法是指法律職業(yè)共同體運(yùn)用獨(dú)特的法律思維與法律知識,，在處理案件事實(shí)與法律規(guī)范的對立的難題時(shí),，達(dá)到法律判斷的合法性與正當(dāng)性，最終實(shí)現(xiàn)法的公平正義,。

因此如何運(yùn)用法律方法,，把事實(shí)與規(guī)范有機(jī)聯(lián)結(jié)在一起，才是法律方法論所要研究的基本問題,。

關(guān)鍵詞：法律方法 法律解釋 法律適用

案情簡介：2月起,，原告漆建國采取包工不包料的方式承包銀利來公司的建筑工程，漆建國組建建筑工程隊(duì)已有幾年時(shí)間,，工程隊(duì)人員經(jīng)常保持有十幾人以上,。

但由于既無營業(yè)執(zhí)照，又未依法登記,，屬非法用工,。

唐國生20正月參加漆建國的工程隊(duì)，在拆除一棟舊廠棚時(shí)不幸從房頂摔下受傷,。

縣勞動和社會保障局確認(rèn)唐國生和漆建國建筑務(wù)工隊(duì)的勞動關(guān)系,，認(rèn)定唐國生所受之傷為工傷。

市勞動能力鑒定委員會鑒定為六級傷殘,。

縣勞動仲裁委員會裁決由漆建國一次性賠償唐國生各種損失共計(jì)72455元,，在漆建國無能力賠償時(shí)，由銀利來公司承擔(dān),。

漆建國,、銀利來公司不服，向法院提起訴訟,。

一審判決被告的各項(xiàng)損失共計(jì)82351.45元,，由原告漆建國負(fù)責(zé)賠償，原告湖南銀利來公司對原告漆建國承擔(dān)的上述賠償款負(fù)連帶責(zé)任,。

二審判決被告的各項(xiàng)損失共計(jì)82351.45元,，由原告漆建國負(fù)責(zé)賠償,，原告湖南銀利來公司在47988.75元范圍內(nèi)對唐國生承擔(dān)責(zé)任。

本案爭議的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)方面,，一 ,，該案是否構(gòu)成工傷事故，二,，傷者醫(yī)療費(fèi)用等損失應(yīng)該由誰承擔(dān)以及應(yīng)該怎樣承擔(dān),。

一、該案是否構(gòu)成工傷事故

根據(jù)中華人民共和國勞動法等法律規(guī)定,，工傷是指用人單位的勞動者在勞動時(shí)間在勞動場所因?yàn)楣ぷ髟蚴艿饺松韨Α?/p>

根據(jù)法律方法的的文義解釋,，本案被告在原告的工程隊(duì)接受原告的安排，從事其安排的工作,，獲得相應(yīng)的報(bào)酬,，在工作時(shí)間工作場所因?yàn)楣ぷ髟蚴艿饺松韨Γ瞎娜筇卣鳌?/p>

所以一審二審法院根據(jù)《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條第一款“無營業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記,、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的,，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇;”第二款“……就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭議的,，按照處理勞動爭議的有關(guān)規(guī)定處理”,，都認(rèn)為漆建國所組建的建筑工程隊(duì)是未依法登記的單位。

同樣根據(jù)《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》第六十一條“本條例所稱職工,，是指與用人單位存在勞動關(guān)系(包括事實(shí)勞動關(guān)系)的各種用工形式,、各種用工期限的勞動者”，所以被告唐國生應(yīng)屬漆建國建筑工程隊(duì)的職工,。

這些法律規(guī)定以及法律解釋就是當(dāng)?shù)貏趧硬块T以及一審二審法院認(rèn)定該案應(yīng)按公司事故處理的原因所在,。

但筆者認(rèn)為像本案原告這樣沒有資質(zhì)的工程隊(duì)在我國農(nóng)村廣泛存在，所謂的工程隊(duì)其實(shí)也就是個(gè)人雇傭的形式將周邊的農(nóng)民組建起來的,，因此組建者與工人之間應(yīng)該適用勞動關(guān)系調(diào)整還是運(yùn)用雇傭關(guān)系調(diào)整,，值得商榷。

此類民間工程隊(duì)人員流動性很大,，組建者個(gè)人財(cái)力也非常有限,，由組建者為工人繳納社會保險(xiǎn)幾無可能。

而且按照工傷保險(xiǎn)條例第二條之規(guī)定“中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè),、事業(yè)單位,、社會團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位,、基金會,、律師事務(wù)所、會計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶(以下稱用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn),，為本單位全部職工或者雇工(以下稱職工)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi),。

中華人民共和國境內(nèi)的企業(yè),、事業(yè)單位、社會團(tuán)體,、民辦非企業(yè)單位,、基金會、律師事務(wù)所,、會計(jì)師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利”,。

本案中的工程隊(duì)不具備法人的條件,，不符合企事業(yè)單位、社會團(tuán)體,、個(gè)體工商戶,。

所以在發(fā)生此類案件時(shí)到底應(yīng)該按照工傷事故處理還是人身損害糾紛處理應(yīng)由相關(guān)部門作出相應(yīng)的法律解釋。

二,、法律適用問題

1,、對原告漆建國的法律適用問題。

根據(jù)一審二審法院的判決依據(jù),，該案被認(rèn)定為工傷,，所以原告漆建國應(yīng)該按照工傷保險(xiǎn)條例等法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任。

但筆者對此保留意見,，認(rèn)為按照人身損害賠償解決更合理,，原因不再贅述。

2,、對原告銀利來公司的法律適用問題,。

一審法院認(rèn)為根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的單位(以下統(tǒng)稱生產(chǎn)經(jīng)營單位)的安全生產(chǎn)，適用本法”,，根據(jù)該法第八十六條“生產(chǎn)經(jīng)營單位將生產(chǎn)經(jīng)營項(xiàng)目,、場所、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的,，……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的,，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”之規(guī)定,，判決原告銀利來公司對原告漆建國承擔(dān)的賠償款負(fù)連帶責(zé)任,。

二審法院認(rèn)為，銀利來公司未直接與發(fā)生勞動關(guān)系,，不是唐國生的用工主體,，在工傷認(rèn)定的過程中，也未作為當(dāng)事人參與工傷認(rèn)定程序,，《職工工傷認(rèn)定決定》也沒有賦予銀利來公司申請復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利,，對于工傷認(rèn)定的過程和結(jié)果銀利來公司處于完全被動承受的地位,。

《中華人民共和國勞動法》《中華人民共和國工傷保險(xiǎn)條例》均未規(guī)定應(yīng)由發(fā)包方的銀利來公司承擔(dān)用工主體責(zé)任，因此一審法院根據(jù)上述法律法規(guī)判決由銀利來公司對漆建國所承擔(dān)的工傷事故損失負(fù)連帶賠償責(zé)任有失公平,。

根據(jù)體系解釋理論,，筆者支持一審法院的判決，認(rèn)為本案就是違反安全生產(chǎn)法的案件,，發(fā)包方將建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包給沒有資質(zhì)的單位,，繼而發(fā)生事故，發(fā)包方應(yīng)與承包方共同承擔(dān)連帶責(zé)任,。

既然認(rèn)定該案屬于工傷事故,，那么對傷者造成的損失就應(yīng)按照工傷事故處理辦法的標(biāo)準(zhǔn)予以賠償，不應(yīng)該對發(fā)包方和承包商采取不同的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn),。

此類案件發(fā)生之后勞社部出臺了發(fā)12號關(guān)于確立勞動關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知,，該通知第四條規(guī)定“建筑施工、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，對該組織或自然人招用的勞動者,，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任?！痹撏ㄖ某雠_為發(fā)包方與承包方的賠償責(zé)任以及賠償標(biāo)準(zhǔn)給了同一規(guī)定,，也支持了筆者的觀點(diǎn)深感欣慰。

法律方法中的法律解釋對于法律疑難問題的解決有重要作用,。

該法律解釋應(yīng)該符合國情符合社情,，維護(hù)公平正義。

法律工作者在司法實(shí)務(wù)中要運(yùn)用好法律方法對沒有法律規(guī)定或者規(guī)定模糊的條款作出合理的解釋,，填補(bǔ)法律漏洞,。

此類非法定的解釋具備合理性之后，立法者要及時(shí)對此解釋進(jìn)行固定,，使法律保持穩(wěn)定性與靈活性,。

法學(xué)方法論和法律解釋【2】

「摘要」本文從最近學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)話題入手，接著對法律解釋做了簡單分析,，然后分析了陳興良教授和張明揩教授關(guān)于這個(gè)問題的一些看法,，再分析了德沃金和波斯納德法律解釋論，并對之做了比較,。

在對這個(gè)熱點(diǎn)問題作了一些梳理后,，最后提出了自己的幾點(diǎn)想法。

「關(guān)鍵詞」法律解釋,，主觀解釋,，客觀解釋

第一部分：問題提出

前天在陳興良老師所在我們讀書小組會上講了關(guān)于拉倫次的法學(xué)方法論一書。

陳老師認(rèn)為，這里所說的方法論是指司法適用的方法論,。

并且講了兩種方法論,，一種是法學(xué)研究方法，一種是法律適用的方法論,。

而拉倫次這里的方法論是主要講法律適用的方法論,，所以在這一章里，法律解釋占據(jù)著十分重要的分量,。

因?yàn)榉梢m用,，從邏輯上講，必須先對法律本身進(jìn)行闡釋,，這是嚴(yán)格遵循自亞里士多德以來邏輯推理的格式,，即大前提，小前提,，結(jié)論。

而在法律是適用中,，法律本身和法律的解釋就是大前提,，而具體的案情就是小前提，然后將大前提套到小前提上,，就可以得出結(jié)論,。

在這次在深圳召開的刑法方法研討會上，關(guān)于“冒充軍警”的解釋問題爭論很厲害,，其關(guān)注的焦點(diǎn)是對這個(gè)“冒充”如何解釋?一個(gè)問題是當(dāng)一個(gè)真的軍警去搶劫時(shí),，是不是算搶劫最的這個(gè)加重情節(jié)?更進(jìn)一步，當(dāng)一個(gè)真的軍警和假的軍警一起搶劫時(shí),，怎么去看待?對這個(gè)問題的看法說到底是一個(gè)法律解釋的問題,。

因此我想從法律解釋的角度對這個(gè)問題做一個(gè)分析。

第二部分：法律解釋的簡單分析

解釋學(xué)一詞最早出現(xiàn)在古希臘文中,， 它的拉丁化拼法是hermeneuein,，它的詞根是hermes. hermes 是在希臘神話中專司向人傳遞諸神信息的信使。

他不僅向人們宣布神的信息,，而且還擔(dān)任了一個(gè)解釋者的角色,，對神諭加一番注解和闡發(fā)，使諸神的意旨變得可知而有意義,。

因此,，“解釋學(xué)”一詞最初主要是指在阿波羅神廟中對神諭的解說。

由此又衍生出兩個(gè)基本的意思：(1)使隱藏的東西顯現(xiàn)出來;(2)使不清楚的東西變得清楚〔1〕,。

法律與解釋是不可截然分開的,，法律發(fā)達(dá)史實(shí)際上就是法律解釋發(fā)達(dá)史，反之亦然。

在一定意義上我們可以說,，法律是在解釋中發(fā)展的,，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用。

曾經(jīng)輝煌過,，曾經(jīng)失落過,，但法解釋與法同在，這就是法解釋的歷史命運(yùn),。

(2)通常的解釋方法是文理解釋,。

在法律解釋的理論中，始終存在著主觀主義和客觀主義兩個(gè)大的派別,。

主觀主義的觀點(diǎn)認(rèn)為,，法律解釋實(shí)際上是對立法者原意的考證，因而法律解釋就應(yīng)該去探究立法者原來立法的意思和目的,，而不能根據(jù)客觀情況的變化去改變立法原意,。

反之，在客觀主義者看來,，立法者一旦進(jìn)行了立法,，法律就已經(jīng)獨(dú)立于立法而存在了，它具有其自身的意義,，因而隨著客觀實(shí)際情況的變化,，法律也的含義也會隨之發(fā)生變化。

所以客觀主義者們認(rèn)為法律解釋可以根據(jù)客觀環(huán)境的變化來賦予其與時(shí)代并進(jìn)的含義,，而且這是法律解釋者們的責(zé)任,。

在當(dāng)代法學(xué)家眼中，絕對的主觀主義和絕對的客觀主義都有失偏頗,，一般都主張側(cè)重于一邊的折衷主義,。

有的人可能偏向主觀主義，有的人則偏向客觀主義,。

具體到這個(gè)案例中,，“冒充軍警”作為搶劫罪的加重情節(jié)，從立法者原意來說,，當(dāng)然是指非軍警來冒充軍警,，立法者也沒有想到會出現(xiàn)真的軍警搶劫時(shí)怎么處理?但事實(shí)上就有這種情況發(fā)生。

清華大學(xué)教授張明揩就認(rèn)為真的軍警也應(yīng)被視為包括在這個(gè)加重條款里,，他的理由是這里的“冒充”擴(kuò)大理解為“作為”,。

其實(shí)質(zhì)是認(rèn)為真的軍警搶劫其社會危害性更大，更應(yīng)當(dāng)作為犯罪來處理;反之,，陳興良教授主張對此不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋,，而應(yīng)嚴(yán)格按照字面意思進(jìn)行解釋這和他一貫主張的形式理性優(yōu)先于實(shí)質(zhì)理性是一脈相承的,。

其理由是在現(xiàn)代刑法理論和實(shí)踐中，罪行法定的思想深入人心,，應(yīng)該嚴(yán)格遵循形式解釋,，而不能進(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋。

而張明揩則主張傾向于客觀主義解釋,，認(rèn)為對法律應(yīng)該依據(jù)司法實(shí)踐中的具體情況作出利于司法的解釋,，實(shí)際是主張實(shí)質(zhì)解釋。

第三部分：對目前學(xué)術(shù)界兩種觀點(diǎn)的解釋

主觀解釋理論,，這種理論認(rèn)為,，法律解釋目標(biāo)在于探討立法者于制定法律當(dāng)時(shí)事實(shí)上的意思，解釋結(jié)論正確與否的標(biāo)準(zhǔn)就在于是否準(zhǔn)確地表達(dá)了立法者當(dāng)時(shí)的.意思,。

法律的字面含義是重要的,，因?yàn)橐鶕?jù)字面含義來推測立法者的意思，并且在一般情況下都應(yīng)該推定,，字面含義正是立法者意圖的表達(dá),。

但字面含義并沒有決定性的意義。

法律方法論文篇四

法律方法與法學(xué)教育論文

法律方法與法學(xué)教育論文講述了法律方法的教育對于法律職業(yè)者的培養(yǎng)具有重要意義,。

法律方法與法學(xué)教育論文【1】

【摘 要】 法律方法的教育對于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維和提高其實(shí)踐能力都具有重要意義,，但我國法學(xué)教育中在課程設(shè)置、教學(xué)內(nèi)容,、教學(xué)方法及考試方式等方面都存在著一些缺失或偏差，不利于法律方法教育與實(shí)踐型人才的培養(yǎng)和選拔,，為此需要通過法律方法類課程的增設(shè),，以及教學(xué)方法和考試內(nèi)容及方式的改革來促進(jìn)法律方法的教育。

【關(guān)鍵詞】 法律方法;法學(xué)教育;法律思維;法律實(shí)踐

一,、法律方法在法學(xué)教育中的作用

1,、培養(yǎng)法律職業(yè)思維

所謂法律方法是站在維護(hù)法治的立場上，根據(jù)法律分析事實(shí),、解決糾紛的方法,。

它大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式;二是法律運(yùn)用的各種技巧;三是一般的法律方法。[1]法律方法的教育對于法律職業(yè)者的培養(yǎng)具有重要意義,。

對此,，中外的許多法學(xué)家都有過精辟的論述。

美國法學(xué)家博登海默認(rèn)為：“教授法律知識的院校,，除了對學(xué)生進(jìn)行實(shí)在法規(guī)和法律程序方面的基礎(chǔ)訓(xùn)練以外,，還必須教導(dǎo)他們像法律工作者一樣去思考問題和掌握法律論證與推理的復(fù)雜藝術(shù)?！盵2]林立先生也高度評價(jià)法律方法對于培養(yǎng)法律人的重要意義：“法學(xué)方法論及法律哲學(xué)若是對一位只想追求當(dāng)一名目光如豆的‘法匠’而不想當(dāng)法學(xué)家的法律人而言,，必定會被他人認(rèn)為是沒有必要重視的學(xué)問;而他也永遠(yuǎn)不可能知道，這種基礎(chǔ)法學(xué)的涵養(yǎng)對培養(yǎng)一個(gè)風(fēng)骨卓然的法律人及偉大而有深度的法律文化有何等的重要性?！盵3]

隨著法律的日益形式化和理性化,，法律方法也朝著專業(yè)化的方向發(fā)展，成為一種需要專門訓(xùn)練才能掌握的職業(yè)方法,，法學(xué)教育的主要目的就是培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律方法,，養(yǎng)成“法律人的思維方式”，因?yàn)檫@是他們在未來成為法律職業(yè)共同體一員所必須具備的能力,。

因此法律方法的傳授和培養(yǎng)當(dāng)然地成為了法學(xué)教育的核心,。

法律方法的傳授及其素養(yǎng)的形成制約著整個(gè)法學(xué)教育過程，對評估和衡量法律教育的成敗具有決定性意義,。

[4]西方各國普遍重視法律方法在法學(xué)教育中的作用,。

在英國，法律方法很多年來一直構(gòu)成英國法學(xué)院法律教育不可分割的組成部分,。

美國的法律教育一方面繼受了英國的教育傳統(tǒng),，二戰(zhàn)以后又經(jīng)歷了一個(gè)法律方法教學(xué)由分散化到集中化，由重視判例推理,、法律寫作到關(guān)注律師技能培養(yǎng)的發(fā)展歷程,。

而在大陸法系，自德國的薩維尼開創(chuàng)了法律方法之近代傳統(tǒng)以來,，又涌現(xiàn)了拉倫茨,、恩吉施等大批以研究法律方法著稱的現(xiàn)代法學(xué)家，法律方法也逐漸擴(kuò)展成一個(gè)蔚為壯觀的陣營,，法學(xué)教育也把培養(yǎng)學(xué)生“像法官一樣思考”作為重要的目標(biāo),。

2、提高法律實(shí)踐能力

法律的適用過程不是一個(gè)簡單機(jī)械的從規(guī)范到事實(shí)到結(jié)論的三段論過程,，由于案件事實(shí)的復(fù)雜性及法律規(guī)范自身的局限性,，“這種缺陷有時(shí)表現(xiàn)為由于立法者無法預(yù)見法律適用中的各種可能性，導(dǎo)致個(gè)案中的‘正義’無法實(shí)現(xiàn);有時(shí)表現(xiàn)為隨著社會的發(fā)展,，現(xiàn)有的法律規(guī)范日漸陳腐,，從而導(dǎo)致‘正義’落空。

有時(shí)表現(xiàn)為由于法律規(guī)范的語言表述存在一定的局限性,，導(dǎo)致法律規(guī)范在適用中歧義叢生,，無法實(shí)現(xiàn)立法者所預(yù)期的‘正義’，等等,?！盵5]法律職業(yè)者在法律適用中不可避免地要對案件的事實(shí)進(jìn)行證據(jù)的收集和梳理，以及法律發(fā)現(xiàn),、法律解釋,、法律推理和法律論證等法律方法的運(yùn)用過程,，通過在規(guī)范與事實(shí)之間進(jìn)行多次的目光的流連往返，最后給出一個(gè)相對公正和妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論,。

法律方法在實(shí)踐中的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一,，法律方法能保證法律人沿著正確的方向思考、分析和解決問題,，較為準(zhǔn)確地理解法律,、解釋法律和認(rèn)定事實(shí)，從而在成文法律與事實(shí)之間架構(gòu)起一座橋梁,，在法律與個(gè)案之間建立起邏輯聯(lián)系,，使糾紛在法律范圍內(nèi)得到解決。

第二,，法律方法能排除人們對法律的任意理解,，它為防止專斷與任意設(shè)置了“思維方式”的藩籬。

第三,，法律方法提升了處理糾紛的能力,，從而增大了法律適應(yīng)復(fù)雜社會的功能。

第四,，法律方法是保障法律自治的手段,。[6]

二、法律方法教育在我國法學(xué)教育中的缺失

1,、課程體系和教學(xué)內(nèi)容的缺位

科學(xué)合理的課程體系的設(shè)置,，對于確保學(xué)生知識結(jié)構(gòu)的完整有序和能力的全面培養(yǎng)都具有重要意義。

在我國現(xiàn)行的法學(xué)教育的課程設(shè)置中,，把法律概念,、邏輯體系和理論框架等知識的灌輸視為教學(xué)的主要活動和任務(wù)，司法倫理學(xué),、法律方法論這樣一些職業(yè)必修課至今在絕大多數(shù)法學(xué)院中還沒有一席之地，法律診所的課程也由于各種條件的限制而沒有普遍展開,。

在教學(xué)內(nèi)容上,，知識和原理的傳授構(gòu)成了法學(xué)教育的主干內(nèi)容，存在對于法律方法的諸多忽略,，如“忽視如何發(fā)現(xiàn),、證明和重構(gòu)事實(shí)，忽視法律與其他社會規(guī)范和現(xiàn)象的相互關(guān)系,，忽視法律思維的訓(xùn)練,，忽視宏觀正義與微觀或個(gè)案正義的關(guān)系，等等,。

法律實(shí)踐是一種創(chuàng)造性的工作,，而不是簡單的邏輯推理過程,。

從抽象的正義到個(gè)案的具體正義，從普適性的法律規(guī)范到具體事實(shí)中的行為規(guī)范和法律結(jié)論都需要艱巨的創(chuàng)造性努力,。

這正是法律職業(yè)活動中最具有挑戰(zhàn)性和最令人陶醉的工作,。

但是，法學(xué)院培養(yǎng)方案中并沒有多少課程致力于這種能力的訓(xùn)練和培育,?！盵7]這種狀況與法學(xué)本身的實(shí)踐品格和法律人才培養(yǎng)的實(shí)踐需求是不相適應(yīng)的。

2,、教學(xué)方式的單一化,、教條化

與教學(xué)內(nèi)容中過于注重對抽象理論及法條知識的傳授相對應(yīng)，法學(xué)教學(xué)中普遍采用“填鴨式”的講授方式,，或者注重于對抽象理論的闡述和議論,，或者注重對于法律條文的概念和內(nèi)容注釋講解，雖然有時(shí)為加深對概念,、原理,、規(guī)范的理解，也會參考一些案例,，但遠(yuǎn)不足以適應(yīng)對法律思維能力和法律方法運(yùn)用能力培養(yǎng)的需要,。

學(xué)生為了應(yīng)付考試會被動地記住一些法條或教條化的理論觀點(diǎn)，但沒有真正領(lǐng)悟法律條文背后所蘊(yùn)涵的精深的法律原理,，不了解法律與社會的互動關(guān)系,，沒有真正培養(yǎng)其創(chuàng)造性運(yùn)用法律規(guī)則解決實(shí)際問題的能力，更難以產(chǎn)生發(fā)自內(nèi)心的對法治精神和法律職業(yè)的崇尚,。

3,、考試內(nèi)容和方式的片面化

無論是平時(shí)的校內(nèi)考試還是司法考試的內(nèi)容和方式，都會對教師的教學(xué)活動和學(xué)生的學(xué)習(xí)活動產(chǎn)生重大的導(dǎo)向作用,。

我國目前的法學(xué)教育中的校內(nèi)考試和國家的司法考試,，都把學(xué)生對法條知識的記憶、背誦和一定程度的理解作為考查的重點(diǎn),，追求的都是答案的客觀性和唯一性正確性,，而忽視了對學(xué)生實(shí)際運(yùn)用法律能力的考查,，同時(shí)也忽視了實(shí)際生活中案件事實(shí)的復(fù)雜性和法律處理結(jié)論的可爭議性，出現(xiàn)了與法律實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié)。

在這種考試內(nèi)容和方式的導(dǎo)向下,，法學(xué)教育的內(nèi)容和方式也和培養(yǎng)法律人才職業(yè)化能力的要求更加背道而馳,，法律方法在法學(xué)教育中也更難以找到立足之地,。

上述這些法學(xué)教育中存在的問題如不加以解決,，“只能訓(xùn)練出‘謹(jǐn)愿之士’(即墨守成規(guī)、不知活用),、‘偏倚之士’(即除條文外不知有其他學(xué)問),、‘保守之士’(即對現(xiàn)行法令,，不解善惡、唯知遵守),、‘凝結(jié)之士’(頭腦中充滿了現(xiàn)行條文,，對于新發(fā)生的事實(shí)、思潮,，格格不入,，毫無汲取進(jìn)步的可能)?！盵8]這對于法律職業(yè)人才的培養(yǎng)是非常不利的,。

三、法律方法在我國法學(xué)教育中的展開

1,、課程設(shè)置和教學(xué)內(nèi)容的改革

針對課程設(shè)置和教學(xué)內(nèi)容中存在的問題,，可以在有條件的學(xué)校開設(shè)專門的法律方法論的課程，或者擴(kuò)展法理學(xué)課程中法律方法部分的內(nèi)容,，進(jìn)行重點(diǎn)講授,。

同時(shí)，增加疑難案例分析課,、模擬法庭,、法律診所等實(shí)踐類課程的比例，在夯實(shí)學(xué)生法學(xué)理論和知識基礎(chǔ)的同時(shí),，以培養(yǎng)法律思維為中心,，增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用法律方法分析和梳理真實(shí)的案件事實(shí)，創(chuàng)造性地處理復(fù)雜法律糾紛的能力,。

法學(xué)理論知識的學(xué)習(xí)和法律方法技能的訓(xùn)練應(yīng)該相輔相成,，不可偏廢，正如孫曉樓所言：“研究法律,，一定要學(xué)與術(shù)并重,，太偏重理論，那固不免于空泛;太偏重運(yùn)用,，亦不免于迂腐,，必也有法律之術(shù)，法理之學(xué),，互相為用,，而后可以漸臻于美備,?！盵9]

2、教學(xué)方法的合理運(yùn)用

法學(xué)的教學(xué)應(yīng)改變傳統(tǒng)單一的灌輸式的,、教條化的講授方式,，盡量貼近法律思維和法律方法的形成和運(yùn)用的流程,，綜合運(yùn)用理論講授、案例分析及診所式訓(xùn)練的方法,，形成合理的教學(xué)方法體系,。

理論講授中應(yīng)減少自上而下的灌輸，盡量使用啟發(fā)式的講授方法,，引導(dǎo)學(xué)生在一個(gè)包容,、理性的氛圍里進(jìn)行獨(dú)立的思考，平等的對話和交流,，以培養(yǎng)其形成問題意識和獨(dú)立的思考和判斷能力,。

而案例分析和法律診所的訓(xùn)練則應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生獲取案件信息、梳理案件的法律關(guān)系,、將抽象的原則和規(guī)范運(yùn)用于具體案件的思維和推理的技巧,，以及與當(dāng)事人及其他案件參與人溝通、交流,、陳述,、辯論、論證的能力等方面的培養(yǎng),，以提高其實(shí)踐技能,。

3、考試內(nèi)容和方式的改革

為減少由于校內(nèi)考試和國家司法考試的片面化對于法學(xué)教育造成的誤導(dǎo)和沖擊,，加強(qiáng)其正面引導(dǎo)作用,，校內(nèi)考試和國家司法考試也應(yīng)適當(dāng)增加對于法律方法進(jìn)行考核的內(nèi)容。

校內(nèi)考試在保留期末或期中的卷面考試形式的同時(shí),，應(yīng)豐富考核的方式,，以案例分析、模擬法庭,、法律診所訓(xùn)練的考核成績等作為評定學(xué)生成績的重要參考,。

司法考試應(yīng)該在考察考生對法條知識的掌握程度的同時(shí)，注重考察考生運(yùn)用法律方法和法律知識分析問題,、解決問題的能力,，同時(shí)對于一些爭議較大的案例，應(yīng)允許考生給出不同于標(biāo)準(zhǔn)答案但又能自圓其說的答案,。

這些考試內(nèi)容和方式的改革,，會對法學(xué)教育產(chǎn)生積極的引導(dǎo)作用，使得教師和學(xué)生把更多的精力運(yùn)用于對學(xué)生法律思維能力和實(shí)踐技能的培養(yǎng)上,，而不是僅僅局限于對對法條知識的機(jī)械理解和記憶,，形成一種法學(xué)中的應(yīng)試教育。

【參考文獻(xiàn)】

[1]陳金釗.法治與法律方法[m].濟(jì)南：山東人民出版社,，.198.

[2](美)e·博登海默.法理學(xué),，法律哲學(xué)與法律方法[m].鄧正來譯.北京：中國政法大學(xué)出版社,，.507.

[3]林立.法學(xué)方法論與德沃金[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，.序言.

[4]黃小英.論法律方法在法學(xué)教育中的屬性和意義—兼評我國法學(xué)實(shí)踐教學(xué)改革[j].經(jīng)濟(jì)與社會發(fā)展,，(6)185.

[5]王瑞君.罪刑法定的實(shí)現(xiàn)：法律方法論角度的研究[m].北京：北京大學(xué)出版社,，.46.

[6]楊春福.法理學(xué)[m].北京：清華大學(xué)出版社，.336-337.

[7]王晨光.中國法學(xué)教育面面觀[a]//霍憲丹.法律教育：從社會人到法律人的中國實(shí)踐[c].北京：中國政法大學(xué)出版社,，2010.390.

[8]王健.中國近代的法律教育[m].北京：中國政法大學(xué)出版社,，.344-345.

[9]孫曉樓.法律教育[m].北京：中國政法大學(xué)出版社，.37-38.

法律方法在法學(xué)教育中的屬性和意義【2】

[摘要]法律方法是法律適用中所要應(yīng)用到的各種方法,，它是法學(xué)產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ),。

因此，法律方法在法學(xué)教育中居于核心地位,，具有決定意義,。

同時(shí)，法律方法的培養(yǎng)不能簡單地化約為一種知識的傳授,，而必須借助法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)地習(xí)得,。

我國法學(xué)教育面臨的主要任務(wù)就是實(shí)踐教學(xué)的改革。

[關(guān)鍵詞]法律方法;法學(xué);法學(xué)教育;實(shí)踐教學(xué)

一,、方法,、法律方法與法學(xué)

“方法”這一語詞，在各種論著中經(jīng)常出現(xiàn),。

根據(jù)學(xué)者們考察,，“方法”源于希臘語言，意味著在給定的前提條件下,，人們?yōu)檫_(dá)到一個(gè)目的而采取的行動,、手段或方式。

方法是與人類有意識,、有目的的活動相聯(lián)系的,。

一般而言，方法在很大程度上由目的和前提來確定,，正如地上的路有千百條,，但是在目的和前提給定的情況下，能夠根據(jù)這些前提條件并最終達(dá)致行為者目的的最佳道路則可能只有一條,。

而對這一最佳道路的探尋和說明也就構(gòu)成了所謂方法論問題,，它是對實(shí)現(xiàn)特定目的的方法的系統(tǒng)反思，說明人應(yīng)該怎樣樹立自己的認(rèn)識和實(shí)踐目的,，應(yīng)該使用哪些手段,，以便能夠有效地獲得科學(xué)認(rèn)識和解決實(shí)踐問題。

就法學(xué)的方法體系而言，大體上可以區(qū)分為法學(xué)方法和法律方法兩個(gè)方面,。

法學(xué)方法是法學(xué)研究中所要運(yùn)用到的各種方法，而法律方法主要指法律適用中所要應(yīng)用到的各種方法,。

“法學(xué)方法是研究和預(yù)設(shè)法律的方法,，主要著眼于什么是法律的本體性理論，形成一定的法律觀;法律方法是應(yīng)用法律的方法,，致力于實(shí)現(xiàn)既有的法律又生成新的法律,。”法學(xué)方法解決的主要是法的本體論問題,，追求法學(xué)的真理,，具有法學(xué)認(rèn)識論的工具性作用;法律方法則是一種具有積極的實(shí)踐指向的范疇，是“站在維護(hù)法治的立場上,，根據(jù)法律分析事實(shí),，解決糾紛的方法。

它包括三個(gè)方面的主要內(nèi)容：①法律思維方式;②法律運(yùn)用的各種技巧;③一般的法律方法,，其中主要包括法律發(fā)現(xiàn),、法律推理、法律解釋,、價(jià)值衡量,、漏洞補(bǔ)充以及法律論證方法等”。

法學(xué)方法與法律方法的這種區(qū)分實(shí)際上是和法學(xué)本身的歷史發(fā)展密切相關(guān)的,。

從西方歷史看,，法學(xué)沿著兩條線索發(fā)展：一個(gè)是法律家或?qū)I(yè)法學(xué)家的法學(xué)，這種法學(xué)“以某個(gè)特定的,，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限,，借以探求法律問題之答案”。

“該法學(xué)運(yùn)用一套法律家創(chuàng)制的法律語言,，沿用來自法律家經(jīng)驗(yàn)的解釋方法,，完成法律實(shí)務(wù)之問題解答，以追求實(shí)踐——技術(shù)的知識之旨趣,，我們權(quán)且稱之為‘應(yīng)用的法學(xué)’或‘法學(xué)內(nèi)的法學(xué)’,，德文名曰jurisprudenz(‘狹義的法學(xué)’)或rechtsdogkatik(‘法律教義學(xué)’)。另一個(gè)是哲學(xué)家,、倫理學(xué)家或政治學(xué)家的法學(xué),，也可以說是專業(yè)法學(xué)以外的思想者的法學(xué)(簡稱法學(xué)外的法學(xué))?！边@種“法學(xué)外的法學(xué)”和“法學(xué)內(nèi)的法學(xué)”一起構(gòu)成了所謂廣義的法學(xué),。

聯(lián)系上文不難看出，法律方法歸屬于狹義的法學(xué)，法學(xué)方法歸屬于廣義的法學(xué),。

法律方法論文篇五

法律思維與學(xué)習(xí)方法

一,、法官的法律思維

關(guān)于什么是法律思維，這里不再詳述,。法律人的特殊思維方式,，叫做法律思維。法律思維的本質(zhì)特征是,，嚴(yán)格按照法律條文進(jìn)行判斷,。很多人可以納入法律人的范疇，如法官,、檢察官,、律師、法學(xué)教授,、仲裁員,、企業(yè)法務(wù)人員，等等,。其中,，法官、律師是法律人的典型,。須要注意,，法官進(jìn)行法律思維，與律師進(jìn)行法律思維肯定有所不同,。法官的法律思維與法學(xué)教授的法律思維也有差別,。根本原因在于，法官執(zhí)掌裁判權(quán),，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的,。

法官法律思維的目的是公正裁判。與律師和法學(xué)教授的法律思維比較,，法官的法律思維首先是目的不同,。律師從事法律思維的目的，是為了依法保護(hù)委托人的合法權(quán)益,。法學(xué)教授的法律思維,，目的是探求法理，其在課堂上分析案例或者撰寫論文研究案例,，主要目的在于探求法律上的理論,，研討判決是否正確及其理由。法官不是站在當(dāng)事人一方,，也不是要探討法律理論,，法官法律思維的目的是公正裁決案件,。

法官從事法律思維，其目的在于公正裁決案件,，這是法官的特殊身份決定的,。四中全會《決定》特別要求“公正司法”、“每一個(gè)案件都要體現(xiàn)公正”,。我認(rèn)為這一提法非常正確,，觸及到法官法律思維的本質(zhì)。這一提法是科學(xué)的,，有其重要的歷史意義和實(shí)踐意義。法官裁判案件會有各種解釋意見和裁判方案,，這些解釋意見和裁判方案可能都有其理由,，法官最終采納哪一種解釋意見、哪一個(gè)裁判方案,，必須以達(dá)成公正裁決為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn),。所有的解釋意見、裁判方案,，都必須接受公正性檢驗(yàn),，只有符合公正性、能夠達(dá)成公正裁決的意見和方案,，才是正確的和應(yīng)當(dāng)采取的,。

法律生活與社會生活很難有絕對的真理。法學(xué)界討論法律問題,，往往有不同觀點(diǎn),，各種觀點(diǎn)都可能有其道理，但無論有什么樣的道理,，最后都必須服從公正這一判斷標(biāo)準(zhǔn),。如果不能達(dá)成公正的裁決，那些道理都是假的,，都是錯的,。法官進(jìn)行法律思維，必須堅(jiān)持以公正性為最終的判斷標(biāo)準(zhǔn),，簡稱公正性標(biāo)準(zhǔn),。反過來，我們衡量一個(gè)已經(jīng)做出的判決,，或者評價(jià)法官,，也必須堅(jiān)持以公正為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)在我們多年的實(shí)踐中沒有得到始終一貫的強(qiáng)調(diào),，有時(shí)偏離了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn),。

這里特別要談?wù)勱P(guān)于判決書的說理問題?，F(xiàn)在不少觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)判決一定要加強(qiáng)說理，甚至以說理作為評判判決的標(biāo)準(zhǔn),。這個(gè)問題在上世紀(jì)九十年代末期,，學(xué)界就曾提出。法官在判決中當(dāng)然要說理,，但是否應(yīng)以是否說理及說理是否充分作為評判案件判決甚至作為評價(jià)法官的標(biāo)準(zhǔn)呢?對此存在爭議,。我當(dāng)時(shí)就認(rèn)為，裁判目的是公正,，即使說理不夠充分,，仍然是公正的判決。憲法要求我們法官進(jìn)行公正裁判,，并沒有要求我們法官一定要說理,，不要將法官混同于理論工作者和政治思想工作者。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識到,，要通過判決書說服當(dāng)事人,、說服社會，有時(shí)是很困難的,。法官不是理論工作者和政治思想工作者,，法官的職責(zé)就是公正裁決案件，強(qiáng)調(diào)判決說理,，往往忽視判決公正,，偏離了法官的職責(zé)。

應(yīng)當(dāng)看到,，在我們的法官隊(duì)伍中,，很多法官很正直，非常公正,，卻不擅長說理,，撰寫一份說理充分的判決有困難。這樣的法官是大多數(shù),。反之,，不可否認(rèn)有個(gè)別法官特別擅長說理，但其公正性有疑問,。我到各地法院講座,，都明確表示不贊成強(qiáng)調(diào)裁判說理。因?yàn)?，對絕大多數(shù)案件來說,，立法者已經(jīng)將道理說清楚了，我們法官依法判決就可以了,。需要法官說理的案件通常是特殊的案件,，主要有兩種情形：一是事實(shí)認(rèn)定,。一些復(fù)雜案件事實(shí)查明中證據(jù)較多，法官采納什么證據(jù),，不采納什么證據(jù),，應(yīng)當(dāng)說明理由。法官進(jìn)行案件事實(shí)認(rèn)定,，在證據(jù)采信方面要適當(dāng)說理,。二是法律適用。在遇到法律規(guī)定不明確,、不清晰的時(shí)候,，需要通過解釋予以明晰、進(jìn)行擴(kuò)張或者限縮,，對于法律未有具體規(guī)定的案件,，需要適用誠信原則或者根據(jù)立法目的補(bǔ)充法律漏洞，這種情形就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)說理,。

對于裁判說理,，要冷靜看待,。只能要求適當(dāng)說理,，不應(yīng)當(dāng)要求充分說理。說理說得越多,，往往出現(xiàn)瑕疵,，容易被人抓住把柄?！把远啾厥А?，這是社會生活經(jīng)驗(yàn)。一段時(shí)間強(qiáng)調(diào)說理,，一些法官的判決書寫得很長,，就像寫法學(xué)論文，甚至還嫌不夠,，還要在判決書之后再附上所謂“法官寄語”,。有的判決本來是公正的，就因?yàn)檎f理太多出現(xiàn)瑕疵,，被當(dāng)事人抓住把柄到處上訪,。這是有教訓(xùn)的。

如何評價(jià)判決,，進(jìn)而如何評價(jià)法官,，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持公正性標(biāo)準(zhǔn)。說理只是附帶的,。認(rèn)定事實(shí)清楚,，引用法條準(zhǔn)確,，就是一個(gè)好的判決。實(shí)際上,，好些情形是無須說理的,，例如“欠債還錢”，有什么道理好講?引導(dǎo)法官提高理論水平包括中文寫作水平,、判決書寫作水平,，我是贊成的。但首先是裁判公正,，其次才是判決書寫得好不好,。

法官的人格和理性是公正的最終保障。因此最高法院特別強(qiáng)調(diào)法官隊(duì)伍的建設(shè),。我今天不談法官的人格方面,，主要談法官的理性。法官的理性,，包括法律專業(yè)基礎(chǔ),，熟練進(jìn)行法律思維，掌握各種解釋方法,，豐富的社會生活經(jīng)驗(yàn),、裁判經(jīng)驗(yàn)。判決書的撰寫和是否擅長說理,，當(dāng)然也屬于法官的理性方面,。

二、法官法律思維中的被動性與主動性

法官法律思維的特征在于,，在某個(gè)范圍內(nèi)法官是被動的,，在另外的范圍內(nèi)法官是主動的。簡單表述為,，法官的被動性和主動性,。這是由法官的特殊身份決定的，因?yàn)榉ü偈遣门袡?quán)執(zhí)掌者,，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性,，即法官在進(jìn)行法律思維時(shí)，既有被動性的一面,，也有主動性的一面,。這與律師的法律思維、法學(xué)教授的法律思維,，是不同的,。對于哪些事項(xiàng)法官應(yīng)當(dāng)被動，對于哪些事項(xiàng)法官應(yīng)當(dāng)主動,，界限在什么地方,，我們對此要有清楚的認(rèn)識,，做到該主動的要主動，該被動的要被動,。下面先談被動性,。

(一)法官的被動性

第一，法官受“訴”的限制,。原告之“訴”限制了法官,，簡單說就是原告訴什么，法官就審什么,。人家不告,，法院無從受理案件。這是法官和法院工作的被動性一面,。

有一個(gè)問題需要討論：涉及到共同被告的時(shí)候,，存在原告告誰、不告誰的問題,。過去我們法院常依職權(quán)增列共同被告,，近年來慢慢在改變。共同侵權(quán)是連帶責(zé)任,，但受害人只起訴共同侵權(quán)人中的一人,，現(xiàn)在法院已經(jīng)很少依職權(quán)增列共同被告，大多是進(jìn)行釋明,。在法官釋明提示原告之后,，如果原告仍然堅(jiān)持只告其中一個(gè)而不告另外一個(gè),，則應(yīng)尊重原告的意愿,，視為原告放棄對另一個(gè)共同侵權(quán)人的請求權(quán)。如果沒有這個(gè)共同被告,，案件也可以查清楚,，法庭應(yīng)當(dāng)只判本案被告承擔(dān)其在共同責(zé)任中應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任份額。如果因?yàn)闆]有增列某一個(gè)共同侵權(quán)人,，導(dǎo)致案件事實(shí)查不清楚,，法官就要判決當(dāng)事人敗訴。因此法官在釋明時(shí),，應(yīng)提示原告萬一因缺乏共同被告查不清案件事實(shí)可能的法律后果,。

第二，法官釋明的界限,。什么事項(xiàng)可以釋明,，什么事項(xiàng)不可以釋明?究竟是釋明權(quán)，還是釋明義務(wù)?關(guān)于釋明權(quán)和釋明義務(wù)問題,，是學(xué)理問題,，今天我們不討論,。所謂釋明，是指法官在法庭審理中,，認(rèn)為當(dāng)事人的訴訟請求,、事實(shí)陳述、證據(jù)資料和法律觀點(diǎn)存在模糊,、瑕疵和疏漏時(shí),，通過發(fā)問或者告知，以提示當(dāng)事人予以澄清或者補(bǔ)充的訴訟行為,。釋明的范圍,，限于訴訟關(guān)系的事實(shí)方面和法律方面。特別在法律規(guī)定請求權(quán)競合的情形,，常見的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合,，應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人明確其請求權(quán)基礎(chǔ)，是依據(jù)合同法追究違約責(zé)任,，或者是依據(jù)侵權(quán)法追究侵權(quán)責(zé)任,。至于當(dāng)事人依法主張免責(zé)、主張減輕責(zé)任,，是其權(quán)利行使,，不在釋明的范圍內(nèi)。

第三,，由誰“找法”?適用哪個(gè)法律條文裁判本案,，應(yīng)當(dāng)由原告決定。過去的教科書中講“法官找法”,，即法官在初步查清案情之后,，要尋找本案應(yīng)適用的法律條文。但在審判實(shí)踐中,，原告起訴狀中已經(jīng)提出了本案應(yīng)當(dāng)適用的法律條文,。過去的教科書說是法官“找法”，審判實(shí)踐告訴我們是原告和原告的代理人“找法”,。這一點(diǎn),，我也是經(jīng)過好多年才悟出的。法官的職責(zé)只是判斷原告找的法條是否適當(dāng),。

原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文,，現(xiàn)今法律理論上稱為“請求權(quán)基礎(chǔ)”，就是支撐其請求權(quán)的法律根據(jù),。法官的職責(zé)是判斷原告的請求權(quán)基礎(chǔ)亦即所建議的法律條文是否適當(dāng),。怎樣判斷?不是法官自己進(jìn)行研究，而是看被告對此是否抗辯以及如何抗辯。如果被告不抗辯,，原告提出根據(jù)合同法第幾條追究違約責(zé)任,，被告對此不抗辯或者不否認(rèn)違約，法官就據(jù)此認(rèn)為原告提出的法律條文是適當(dāng)?shù)?，進(jìn)而適用該條文裁判本案,。如果被告對此進(jìn)行抗辯，法官就應(yīng)當(dāng)審查被告的抗辯理由是否成立,。如果經(jīng)審查認(rèn)為被告的抗辯理由成立,，當(dāng)然不應(yīng)適用原告建議的條文;如果經(jīng)審查認(rèn)為被告的抗辯理由不成立，當(dāng)然就要適用原告建議的法律條文,。

被告的抗辯,，通常可以分為：適用范圍抗辯,、構(gòu)成要件抗辯,、免除責(zé)任抗辯和減輕責(zé)任抗辯。適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯,，屬于事實(shí)的抗辯,。這兩種抗辯都在講本案事實(shí)，而查清本案事實(shí)是法庭的職責(zé),，對于適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯,，即使被告不主張抗辯，法庭也要進(jìn)行審查,，因此法官對于被告是否主張抗辯可以進(jìn)行釋明,。

免除責(zé)任抗辯、減輕責(zé)任抗辯,，是被告用另一個(gè)法律規(guī)范對抗原告的請求,。該法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)是賦予被告主張免除責(zé)任、減輕責(zé)任的權(quán)利,。因此,，免除責(zé)任抗辯和減輕責(zé)任抗辯,，屬于權(quán)利的抗辯,，被告有處分權(quán)。如果被告不抗辯,，法官不應(yīng)釋明,。例如，訴訟時(shí)效經(jīng)過發(fā)生被告的抗辯權(quán),，被告可以要求免除責(zé)任,。對于這兩種抗辯，法官不能進(jìn)行釋明,，也不應(yīng)主動審查,。這是請求權(quán)基礎(chǔ)問題,。法官只是判斷原告建議的法律規(guī)范是否適當(dāng)，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立,。

(二)法官的主動性

法官在審判中并不是無所作為的,。法官主動性的范圍在哪里?下面介紹哪些問題或者事項(xiàng)，我們的法官應(yīng)當(dāng)主動審查,。

第一,，關(guān)于事實(shí)認(rèn)定。案件事實(shí)的認(rèn)定是法院的職責(zé),。法官在認(rèn)定案件事實(shí)時(shí)要注意幾個(gè)要點(diǎn)：

一是分配舉證責(zé)任,。事實(shí)認(rèn)定要根據(jù)證據(jù)，法官要認(rèn)定案件事實(shí),，對本案當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任有分配的權(quán)限,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人掌握信息資料的具體情況，分配舉證責(zé)任,。例如,，關(guān)于是否付款事實(shí)的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)讓付款方(債務(wù)人)承擔(dān)舉證責(zé)任,，不能讓接受付款方(債權(quán)人)承擔(dān)舉證責(zé)任,。因?yàn)椋凑丈鐣罱?jīng)驗(yàn),，如果是現(xiàn)金付款,，付款方手里有對方出具的收據(jù);如果是通過銀行支付，付款方手里必定有銀行的付款憑條,。關(guān)于是否交貨事實(shí)的認(rèn)定,，要讓交貨方承擔(dān)舉證責(zé)任，按照社會生活經(jīng)驗(yàn),，如果已經(jīng)交貨,，他手里必定有買受人或者買受人的代理人或者買方指定的承運(yùn)人出具的收貨憑據(jù)。應(yīng)當(dāng)注意,，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件當(dāng)事人掌握信息資料的具體情況,，在當(dāng)事人間分配舉證責(zé)任。舉證責(zé)任是多年來困擾法官的問題,，舉證責(zé)任的承擔(dān)不是固定不變的,，舉證責(zé)任的承擔(dān)不能排除法官的活動，法官有分配舉證責(zé)任的主動權(quán),。

二是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換,。法官不僅有權(quán)決定舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，而且在案件審理的過程中，有權(quán)決定舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換,?！罢l主張、誰舉證”的舉證責(zé)任原則,，不是僵化的,、絕對的。不是所有的事實(shí)都要求原告舉證,，也不是都要求達(dá)到充分證明的程度,。例如當(dāng)事人主張已經(jīng)付款，拿出銀行劃款的憑條就可以了,，雖然僅根據(jù)該劃款憑條達(dá)不到充分證明的程度,。此時(shí)，對方如果爭執(zhí)說沒有收到款項(xiàng),，則法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令對方承擔(dān)否定付款事實(shí)的舉證責(zé)任,。這涉及到事實(shí)抗辯，法官應(yīng)當(dāng)要求抗辯方就抗辯所依據(jù)的事實(shí)舉證,。原告提出證據(jù)證明某項(xiàng)事實(shí)存在,，雖然達(dá)不到充分證明的程度，法官應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而要求被告就該項(xiàng)事實(shí)的不存在承擔(dān)舉證責(zé)任,。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換,，是法官認(rèn)定事實(shí)的靈活手段。

三是法官直接認(rèn)定案件事實(shí),。對于某些案件事實(shí),，法官不應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人舉證，而是自己依據(jù)社會生活經(jīng)驗(yàn)予以認(rèn)定,。這叫“經(jīng)驗(yàn)法則”,，或者“日常生活經(jīng)驗(yàn)的推定”。另外,，有的案件事實(shí),，法律明文規(guī)定了判斷標(biāo)準(zhǔn)，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定,。例如,，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十五條關(guān)于說明義務(wù)和取得書面同意的規(guī)定。如果沒有說明,、沒有取得患者方面的書面同意,，法官即應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過錯。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十七條,，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果未盡到當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)，法庭即應(yīng)認(rèn)定其具有過錯。如果不知道本案具體情形“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”,，可以委托權(quán)威專家鑒定,，實(shí)際是由權(quán)威專家告訴法庭“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)”是什么，再由法庭認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過錯,。還有,，按照侵權(quán)責(zé)任法第五十八條關(guān)于不可推翻的過錯推定的規(guī)定，如果具有本條規(guī)定的三種情形之一的,，法庭就應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過錯,。

第二，法官對合同有效性的審查,。在上世紀(jì)八九十年代,，法院合同糾紛案件的判決書中，幾乎都有一段關(guān)于合同是否有效的判斷,，例如“本合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示,，不違反法律規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”這樣一段話,。我當(dāng)時(shí)就提出意見,，雙方當(dāng)事人對合同的成立、生效沒有爭議,，為什么要審查合同的成立生效呢?并不是所有的合同糾紛案件都要審查合同的成立生效,。原告起訴追究被告違約責(zé)任，如果被告抗辯說自己不違約,，表明雙方對合同的成立和生效沒有爭議,，爭議在被告是否違約，法庭應(yīng)當(dāng)審查被告是否違約,，不應(yīng)當(dāng)去審查合同的成立,、生效：如果被告抗辯說沒有合同、合同未成立或者合同無效,，法庭須判斷原被告之間是否存在有效的合同關(guān)系,，這種情形才需要審查合同是否成立、是否生效,。

是否所有的案件法官都不主動審查合同效力呢?當(dāng)然不是,。合同是否屬于法律規(guī)定的無效合同，法官應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行審查,。例如,，合同法第五十一規(guī)定的無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同、五十二條規(guī)定的無效合同,、第五十三條規(guī)定的免責(zé)條款無效,，無論當(dāng)事人是否主張,，法庭都應(yīng)主動審查。法律上規(guī)定合同無效,，限于損害國家利益,、公共利益和第三人利益的情形，法庭應(yīng)當(dāng)主動審查,。因?yàn)榫S護(hù)國家利益,、社會公共利益和第三人利益，屬于法院的職責(zé),。在法律理論上,，上述條文屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定，法庭須依職權(quán)予以適用,。此外,，合同法第三十九條、第四十條和四十一條格式合同條款的規(guī)制規(guī)則,，也屬于強(qiáng)制性規(guī)定,。規(guī)制格式合同條款，屬于國家保護(hù)消費(fèi)者的特別制度,，即使當(dāng)事人不主張,，法官也要主動審查。

第三,，對合同內(nèi)容公正性的審查,。法庭對于任何合同、合同條款和約定,，都有進(jìn)行公正性審查的職權(quán),。合同法規(guī)定的合同自由，是有限制的,、在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由,，不允許濫用合同自由損害國家利益、公共利益,、對方當(dāng)事人利益和第三人利益,。因此，法庭對合同內(nèi)容是否公正有主動進(jìn)行審查的職權(quán),，任何合同,、合同條款和約定都必須接受公正性審查。

例如,，合同約定了巨額違約金,，約定違約金超過合同總金額甚至超過若干倍，合同法第一百一十四條第二款規(guī)定,，違約方可以請求法院予以調(diào)整,，如果屬于被告缺席審判,，或者被告未以抗辯方式請求法院調(diào)整，這種情形,，法庭應(yīng)當(dāng)對違約金約定進(jìn)行公正性審查,，并依據(jù)合同法第四十條或者第六條否定其效力,。

再如,，合同約定“無論出現(xiàn)什么情形的違約，哪怕是輕微違約,，都有權(quán)解除合同”,。法官如何對待這種條款?合同法第九十四條將法定解除限定為根本違約及一般違約導(dǎo)致合同落空的情形。合同法不允許一方隨意解除合同,，損害對方的合法利益,。輕微違約不能解除合同，是誠實(shí)信用原則的要求,。因此,，法庭應(yīng)主動適用第六條誠信原則，否定該項(xiàng)約款的效力,。

還有這樣的情形,，合同約定，以債務(wù)人一方的第三人的行為,，作為債務(wù)人履行義務(wù)的條件,，或者作為合同解除的條件。如購房合同約定,，如果購房人自己的債務(wù)人向購房人支付款項(xiàng),，購房人才向出售方支付房款;商品房預(yù)售合同約定，如施工單位不能按時(shí)竣工則預(yù)售方有權(quán)解除合同,。這種約定的實(shí)質(zhì)是,，由當(dāng)事人自己決定是否履行義務(wù)、將自己一方的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對方,，剝奪對方的合同權(quán)利,，顯然違背公平原則和誠信原則。對于這樣的合同約定和約款,，法官應(yīng)當(dāng)主動審查其是否公正,，經(jīng)審查認(rèn)為不公正的，如果屬于格式合同,，應(yīng)適用合同法第四十條否定其效力;如果不是格式合同,，則應(yīng)適用第六條誠實(shí)信用原則否定其效力。

第四,，關(guān)于規(guī)避行為和虛假行為,。法官應(yīng)當(dāng)主動審查本案合同是否屬于規(guī)避行為和虛假行為,。規(guī)避行為和虛假行為，都是雙方串通的,，當(dāng)事人自己不會主張其無效,，法庭應(yīng)當(dāng)主動進(jìn)行審查。這類合同往往違反社會生活經(jīng)驗(yàn),，違背常情,、常理。凡是反常的案件和奇怪的案件,，大抵屬于規(guī)避行為和虛假行為,。例如，標(biāo)的額一個(gè)多億的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,，以“合同簽署之日起一年之內(nèi)目標(biāo)公司在港交所掛牌上市”為合同解除條件,。不說在港交所，即使在上交所,、深交所上市,，一年之內(nèi)也絕難做到。雙方當(dāng)事人同時(shí)簽訂一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和一份回購協(xié)議,，也是反常的,。屬于規(guī)避金融管制的行為。

上世紀(jì)90年代末出現(xiàn)不少反常案件,、奇怪案件,。例如，借款合同糾紛案件,，出借人是典當(dāng)行,，借款人是銀行，典當(dāng)行要求法院判決銀行歸還借款,。實(shí)際是典當(dāng)行違法收當(dāng)承兌匯票,，將所收當(dāng)?shù)某袃秴R票交給被告某銀行營業(yè)部，由該銀行營業(yè)部出具借款憑據(jù)(約定借款金額,、還款期限,、違約金等)，然后將匯票交給地下錢莊,，由地下錢莊向該銀行營業(yè)部付款,，地下錢莊再持匯票到承兌銀行承兌。原告典當(dāng)行和被告銀行營業(yè)部提交給法庭的借款合同,，是虛偽表示,。被掩蓋的典當(dāng)行、銀行營業(yè)部,、地下錢莊之間“串匯票”的違法行為,，屬于隱藏行為?，F(xiàn)實(shí)中存在規(guī)避行為、虛假行為甚至虛假訴訟,，法官不要輕信當(dāng)事人提供的材料和陳述,，凡是可疑、反常,、奇怪的案件,，當(dāng)事人提供的材料往往是假的。為穩(wěn)妥起見,，我們至少不要匆忙判決,。

第五,，關(guān)于法律漏洞填補(bǔ),。法律不可能完美無缺，總會遇到現(xiàn)行法沒有具體規(guī)定的案件,。這種情形稱為法律漏洞,。這種情形，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用各種漏洞補(bǔ)充方法,，填補(bǔ)法律漏洞,，裁判法律未有規(guī)定的案件。常用的補(bǔ)充方法有,，適用習(xí)慣法,、類推適用、目的性擴(kuò)張或者限縮,、反對解釋,，及直接適用誠信原則。運(yùn)用各種方法填補(bǔ)法律漏洞,、裁判法律上沒有具體規(guī)定的案件,，體現(xiàn)了法官的主動性。裁判實(shí)踐中已經(jīng)有好多成功的經(jīng)驗(yàn),。

例如人民司法第12期刊登的2010青民二商終字562號民事判決：解除權(quán)人未行使解除權(quán),，經(jīng)過5年時(shí)間，致相對人有正當(dāng)理由信賴其將不再行使解除權(quán)時(shí),，依據(jù)誠信原則,，不允許其再行使解除權(quán)。再如最高人民法院民事判決書(2008)民二終字第135號民事判決：債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人,，在債務(wù)人也已陷入支付危機(jī),、瀕臨破產(chǎn)、其財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)的情況下,，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通,，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人,，導(dǎo)致其降低或者喪失履行其他債務(wù)的能力，侵害其他債權(quán)人的合法利益,，應(yīng)依據(jù)誠實(shí)信用原則,，認(rèn)定這種事后抵押無效。前一判決創(chuàng)設(shè)“權(quán)利失效”規(guī)則,，后一判決創(chuàng)設(shè)“事后抵押無效”規(guī)則,，體現(xiàn)了法官的主動性和創(chuàng)造性，具有重大意義,。

第六,，行使自由裁量權(quán)。民法中有好多法律條文授予法官自由裁量權(quán),。例如,，侵權(quán)法第九條第二款規(guī)定，教唆幫助未成年人的,，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任,。是什么性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任?全部責(zé)任還是部分責(zé)任?連帶責(zé)任還是按份責(zé)任?均未明確規(guī)定，實(shí)際是委托法官根據(jù)具體案件自由裁量：如果教唆人,、幫助人有賠償能力,，可判決其承擔(dān)全部責(zé)任或者主要責(zé)任;如果沒有賠償能力，則可判決其承擔(dān)連帶責(zé)任,。再如侵權(quán)責(zé)任法第三十四條,、第三十五條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，未明確使用人在承擔(dān)賠償責(zé)任之后,，可不可以對具有故意,、重大過失的被使用人行使追償權(quán)，實(shí)際是包含了一項(xiàng)委托授權(quán)：由法官結(jié)合案件事實(shí)決定是否許可使用人行使追償權(quán),。此外,，侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)“相應(yīng)的責(zé)任”、“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的規(guī)定,，同樣是委托法官行使自由裁量權(quán),。凡是條文有“相應(yīng)的”一語，均包含對法官的委托授權(quán)：單獨(dú)責(zé)任不能判全額賠償,，補(bǔ)充責(zé)任不能補(bǔ)充全額,，究竟判決全額的百分之幾，由法官結(jié)合具體案件自由裁量,。

第七,，法官的衡平權(quán)。如果造成的損失金額過大，應(yīng)不應(yīng)該判被告全額賠償?例如出租車與豪車相撞,，出租車不過幾萬塊錢,，造成對方幾百萬損失，即使出租車一方負(fù)全責(zé),，判他賠對方幾百萬行不行?違約責(zé)任案件,，合同總金額才幾十萬，判違約方賠償幾百萬行不行?法庭要考慮原被告雙方當(dāng)事人利害關(guān)系的平衡問題,，法庭有協(xié)調(diào)雙方利害關(guān)系的職權(quán),，我們可以稱為衡平權(quán)。法官行使衡平權(quán),，協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利害關(guān)系,，當(dāng)然要有法律依據(jù)，我們的合同法,、侵權(quán)法都有這樣的制度,。在審理違約責(zé)任案件中，法庭據(jù)以協(xié)調(diào)雙方利害關(guān)系的法律規(guī)則,，是合同法第一百一十九條減損規(guī)則,，和第一百一十三條第一款末句規(guī)定的不可預(yù)見規(guī)則，以及情事變更解釋規(guī)則,。審理侵權(quán)責(zé)任案件，供法庭最后權(quán)衡雙方利害關(guān)系的法律規(guī)則,，是侵權(quán)責(zé)任法第二十六條過失相抵規(guī)則,。法庭審理侵權(quán)責(zé)任案件，計(jì)算出來的損失金額過大,，法庭覺得都讓被告賠償,，一是被告賠不起，二是即使賠得起也不公正,，就要適用第二十六條過失相抵規(guī)則,，減少被告的賠償責(zé)任，將賠償金減少到法庭認(rèn)為比較公平合理的數(shù)額,。適用過失相抵規(guī)則,，當(dāng)然要認(rèn)定受害人對于損害的發(fā)生有過錯，至于怎么認(rèn)定他有過錯,，是法官的智慧,。你開豪車就要比開普通汽車更加仔細(xì)小心，你沒有及時(shí)采取措施避免損害的發(fā)生,，這就是過錯,。你家祖?zhèn)鲙状墓哦ㄆ浚瑳]有采取特別措施保護(hù)，隨便擺放在客廳,，以致被客人損壞,，這就是過錯。裁判的目的是,，作出一個(gè)法庭認(rèn)為比較公正合理的判決,，法律規(guī)則是供法庭達(dá)成目的手段。

三,、當(dāng)前法官法律思維中存在的問題

第一,，混淆解釋論與立法論。審判實(shí)踐中的一種傾向是,，法官在討論案件時(shí),，往往無視法律規(guī)定、脫離法律條文,，引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)甚至外國理論,，談?wù)摪讣?yīng)該怎么樣處理、不應(yīng)該怎么樣處理,。問題是混淆了立法論與解釋論,。討論某項(xiàng)法律(法律制度、法律條文)的制定或者修改,，探討其理論根據(jù),、立法理由和具體方案，當(dāng)然可以引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和外國理論,，這叫立法論,。法官討論具體案件如何裁判，應(yīng)當(dāng)緊扣本案應(yīng)適用的具體法律規(guī)定(法律條文),，分析該法律條文的適用范圍,、構(gòu)成要件和法律效果，及為什么應(yīng)當(dāng)適用該條而不應(yīng)適用別的條文,，分析該法律條文的立法目的,、政策判斷及司法解釋，這叫解釋論,。法諺云：任何法律條文不經(jīng)解釋不能適用,。法官的職責(zé)是解釋適用具體的法律條文裁判待決案件，絕不是為待決案件創(chuàng)制法律規(guī)則,、提出立法方案,。法官在討論待決案件時(shí)，必須從法律條文出發(fā),，緊扣法律條文,，討論何以必須適用該法律條文裁判本案。解釋論是法官的本職工作，僅在本職工作之外,，討論某項(xiàng)法律的制定,、修改，為立法機(jī)關(guān)提供立法建議或者撰寫學(xué)術(shù)論文,，才有從事立法論的可能,。解釋論和立法論，一定要嚴(yán)格區(qū)分,，不允許混為一談,。

第二，死摳法律概念,。由于我國的民事立法逐步完善,，法律條文越來越多，加之我們的法官大多經(jīng)過法學(xué)院專業(yè)學(xué)習(xí),，因此容易套用法律概念來解決問題,。例如有法官問“原告只要求退貨，沒要求退款,，怎么辦?”須知法律概念與生活用語不一致,，法律上叫“解除合同”，但生活中通常說“退貨”,。買方“退貨”,，賣方當(dāng)然要“退款”。法律概念不能叫“退貨退款”,，因?yàn)榻獬贤慕Y(jié)果還可能有損害賠償,。

再如被告(一樓住戶)在露臺上擅自搭建，對原告(二樓住戶)造成妨害,，法官認(rèn)為是“共享空間”問題。實(shí)際是物權(quán)法上的“違章搭建”,，無須使用所謂“共享空間”概念,，適用物權(quán)法第八十三條關(guān)于“違章搭建”的規(guī)定，判決責(zé)令拆除即可,。再如,，被告名義上是公司，但既沒有公司機(jī)構(gòu)(董事會)也沒有公司賬薄,，經(jīng)營財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混而不分,，有法官認(rèn)為應(yīng)“揭穿公司面紗”。實(shí)際是名為公司,、實(shí)為個(gè)體經(jīng)營,，按照清產(chǎn)還債程序，公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù)，再由被告?zhèn)€人賠償即可,，沒有必要套用所謂“揭穿公司面紗”概念,。

還有，合同法司法解釋,，將合同法第五十二條第(五)項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)定”,，區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定，這當(dāng)然是對的,，但這兩個(gè)概念不能到處套用,。有法官問，公司法第十六條關(guān)于公司為本公司股東,、實(shí)際控制人提供擔(dān)保應(yīng)經(jīng)股東會決議的規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定?實(shí)際上公司法第十六條既不是效力性強(qiáng)制規(guī)定,，也不是管理型強(qiáng)制規(guī)定，而是一種程序性的規(guī)定,，公司未經(jīng)股東會決議為股東或者實(shí)際控制人擔(dān)保,，這樣的擔(dān)保合同是否有效,須適用合同法第五十條表見代表規(guī)則。

第三,，忽視法律邏輯性,。例如，法院審理無效合同糾紛案件,，有的依據(jù)合同法第五十二條判決合同無效就完了,，不處理當(dāng)事人已經(jīng)支付的貨款、交付的貨物的返還問題,。當(dāng)事人提出返還請求,，法庭告訴當(dāng)事人依據(jù)合同法第五十八條另案起訴。還有的法院,，在審理違約責(zé)任案件當(dāng)中認(rèn)為合同無效,，就利用所謂釋明權(quán)告知原告變更訴訟請求，變更為根據(jù)合同法第五十八條要求返還財(cái)產(chǎn)之訴,。原告按照告知變更為依據(jù)第五十八條要求返還財(cái)產(chǎn)之訴后,，法庭作出返還財(cái)產(chǎn)的判決。上訴到二審,，二審法院審查認(rèn)為合同并不違法,，屬于合法有效的合同，本應(yīng)判決被告承擔(dān)違約責(zé)任,，但二審法院遇到了難題：一審已經(jīng)變更為請求返還財(cái)產(chǎn)之訴,，二審沒有辦法改判被告承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然二審可以撤銷原判發(fā)回重審,，但新修改后的民事訴訟法規(guī)定,，發(fā)回重審只能有一次,，第一次裁定撤銷原判決發(fā)回重審，如果一審法院重審仍然維持原判,，第二次上訴上來,，二審法院不能再發(fā)回、必須改判,，但二審法院沒法改判為承擔(dān)違約責(zé)任,。問題出在什么地方?按照民法原理，法律行為的無效,，是指不發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效果,，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果。合同法第五十二條規(guī)定合同無效的要件(原因),，第五十八條規(guī)定合同無效的法律效果,，第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個(gè)完整的法律規(guī)范。法庭在依據(jù)第五十二條認(rèn)定合同無效之后,，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用第五十八條關(guān)于合同無效法律效果的規(guī)定,。

再如，法庭審理無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同案件,，也不能僅依據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效就完了,。應(yīng)當(dāng)注意第五十一條關(guān)于無權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同的規(guī)定，與物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的規(guī)定,，兩個(gè)條文之間的邏輯關(guān)系,。在依據(jù)第五十一條認(rèn)定合同無效的情形，如果買受人屬于善意,，并且想要得到標(biāo)的物,，他會根據(jù)物權(quán)法第一百零六條主張善意取得。只要買受人主張善意取得,，法庭就必須再適用物權(quán)法第一百零六條,，如果經(jīng)審查符合善意取得的條件，法庭就應(yīng)當(dāng)判決買受人已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán),。如果買受人不主張善意取得,，或者買受人雖然主張善意取得，法院經(jīng)過審查認(rèn)為不符合物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件,，這兩種情形，法庭在根據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無效之后,，還要依職權(quán)適用合同法第五十八條,，判決恢復(fù)原狀，雙方退貨退款,。因此,，我們必須注意合同法第五十一條,、第五十八條和物權(quán)法第一百零六條之間的邏輯關(guān)系。物權(quán)法第一百零六條的適用,，必須買受人主張,，法庭不能依職權(quán)適用，而合同法第五十八條是法律強(qiáng)制性規(guī)定,，無需任何人主張,，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用。忽視法律條文之間的邏輯性這個(gè)問題,，民法學(xué)界也有責(zé)任,，我自己也是近年才認(rèn)識到。

法律方法論文篇六

法律邏輯學(xué)論文

論法律推理

趙世棟 法學(xué)1003 48400316

摘要：人們很早就重視邏輯在法律領(lǐng)域的運(yùn)用,，對法律領(lǐng)域里的推理與論證的規(guī)律和規(guī)則也進(jìn)行了許多研究,。法律具有不確定定性，有開放的結(jié)構(gòu),，執(zhí)法的人在尋找可適用的法律原則或規(guī)則的時(shí)候,，會用到法律的推理。并且法律推理在發(fā)現(xiàn),、重構(gòu),、填補(bǔ)與創(chuàng)制法律，法律解釋,、漏洞填補(bǔ)和法律續(xù)造時(shí)具有重要作用,。

關(guān)鍵詞：法律邏輯 法律推理 推理模式方法 現(xiàn)實(shí)運(yùn)用

概述

法律推理是確認(rèn)法律的推論，是探尋法律真實(shí)的意思,，平衡法律的沖突,，填補(bǔ)法律漏洞的推論。法律推理旨在發(fā)現(xiàn),，重構(gòu),，填補(bǔ)與創(chuàng)制法律。法律解釋,、漏洞補(bǔ)充和法律續(xù)造可以歸為法律推理,。從本質(zhì)上說，它們都是發(fā)現(xiàn),、重構(gòu),、填補(bǔ)、創(chuàng)制法律的活動,。同時(shí),，它們也是從某些前提或預(yù)設(shè)的出結(jié)論或得出結(jié)果的過程。法律推理是法律領(lǐng)域中不可缺少的,，極為重要的一種推論,，也是法律領(lǐng)域里最有特色,，最令人關(guān)注的推論。法律推理是法律邏輯學(xué)中一個(gè)重要的組成部分,。 法律推理的存在價(jià)值

在法律分析過程中,，法律是具有不確定性的，法律有開放的結(jié)構(gòu)：

1.法律疑義：“法無明確之文”,，相對具體案件而言,，法雖有規(guī)定但“法無明確之文”，法律文字或法律條款的含義含混不清,，模棱兩可,，令人難以捉摸，讓人頗費(fèi)躊躇,。不可否認(rèn),，某些法律條款的含義從字面

上看是一目了然的，人們對其不會發(fā)生誤解和爭議,。但是,，語言的概念總有不確定性，有些法律條款是籠統(tǒng),，抽象,，不具體的，是需要進(jìn)一步明確或確定的,。2.法律皺褶：“法律反差”“法律沖突”“惡法”,。法律皺褶分為三種情況：其一，對于具體案件而言,，法雖有明確之文但是法律文字與立法本意,，法律意圖或目的，法律精神有抵牾或者相悖之處,，一旦直接適用法律定或規(guī)則會造成違背或違反立法本意,、法律意圖或目的、法律精神的結(jié)果,。這種情形稱為“法律反差”,。其二，或者法律雖有明確規(guī)定但存在多個(gè)可適用于同一個(gè)具體案件的規(guī)定或規(guī)則,，這些法律規(guī)定或規(guī)則卻是彼此矛盾,，彼此沖突，相互抵觸的,，法律條款的通融性,、一貫性、勻稱性發(fā)生了斷裂或者扭曲，彼此矛盾,、沖突、抵觸的規(guī)范是不能被履行的,。履行其中一個(gè)規(guī)范,，就無法同時(shí)履行另一個(gè)規(guī)范，記者種情形稱為“法律沖突”相應(yīng)的案件稱為“沖突案件”,。其三,，或者法雖有明確第一文庫網(wǎng)規(guī)定，但一旦直接適用該規(guī)定或規(guī)則會帶來明顯有悖于情理的,，顯失公平爭議的結(jié)果,，因而有些不合理或者不妥當(dāng)，有正當(dāng)理由拒絕適用它,。3.法律漏洞：“法無明文規(guī)定”,。對于具體案件而言，法律無規(guī)定或者“法無明文規(guī)定”,，沒有提供明示的名直接相關(guān)的,，可直接適用的規(guī)則；實(shí)在法不能回答或涵蓋具體案件,，存在法律的漏洞或空白,，存在法律的缺乏或空隙，法律實(shí)然不及應(yīng)然,，法律不完備或不圓滿,，這些情形統(tǒng)統(tǒng)稱為“法律未規(guī)定”，相應(yīng)的案件稱為“未規(guī)定案件”

正因?yàn)橛蟹傻牟淮_定性的存在,，所以要求相對法律推理的存

在,。

法律推理的模式與方法

法律推理有以下模式：

1. 解釋推導(dǎo)。所謂解釋推導(dǎo),，是指在遇到“法無明確之文”時(shí),，根據(jù)法律的邏輯結(jié)構(gòu)、法律的意圖或目的,、法律的價(jià)值取向,、

社會的習(xí)慣或慣例、社會效用或社會利益,、社會公共政策以

及社會公平正義觀念,，探尋法律條文的“確切含義”，對法律

條文加以明確化,、確定化和具體化,，界定法律條文的界限、

限定法律的所指,、確定法律的具體內(nèi)容,，澄清法律條文的含

混和疑問,。

2. 還原推導(dǎo)。所謂還原推導(dǎo),，是指在遇到“法律反差”即法律

文字與法律真實(shí)意思,、法律意圖或目的、法律精神存在發(fā)差

或相悖時(shí),，根據(jù)法律的意圖或目的,、法律的價(jià)值取向，對法

律的條文加以限制或除外,，重構(gòu)法律條款,，還原法律真實(shí)意

思，消除法律文字與法律真實(shí)意思或意圖的發(fā)差,，避免出現(xiàn)

與立法本意或法律意圖不相符的結(jié)果,。

3. 辯證推導(dǎo)。所謂辯證推導(dǎo),，是指遇到“法律沖突”時(shí),，根據(jù)

法律的邏輯結(jié)構(gòu)、法律的意圖或目的,、法律的價(jià)值取向,、社

會習(xí)慣或慣例、社會效用或社會利益,、社會公共政策以及社

會公平正義觀念,，尋求一種選擇或者平衡，解決或化解法律

的內(nèi)在沖突與抵觸,。

4. 衡平推導(dǎo),。所謂衡平推導(dǎo)，是指在遇到“惡法”,，即一旦發(fā)現(xiàn)

對于當(dāng)前的具體案件,，尋在明確的法律規(guī)定或規(guī)則，但是,，

如果該規(guī)定或規(guī)則直接適用于此案,，就明顯有悖于情理，會

造成顯失公平,、公正的結(jié)果,，法官基于對法律歷史、社會習(xí)

慣或慣例的考查,，法律意圖,、目的、價(jià)值取向的考量，社會

利益或社會相應(yīng)的衡量,，以及社會公共政策或社會公平正義

的價(jià)值選擇和價(jià)值判斷等,，對法律的有關(guān)規(guī)定或規(guī)則制定一

個(gè)例外，或者說為其拒絕適用,、背離該規(guī)定或規(guī)則找一個(gè)正

當(dāng)理由,，回避、淡化該法律規(guī)定或規(guī)則的缺點(diǎn)和難點(diǎn),，對法

律規(guī)定或規(guī)則予以補(bǔ)救，從而建立起裁判大前提,，對于個(gè)邊

案件衡平公正,，實(shí)現(xiàn)個(gè)別公平。

5. 演繹與類比推導(dǎo),。所謂的演繹與類比推導(dǎo),，是指在遇到“法

無明文規(guī)定”時(shí)，運(yùn)用演繹法或類推法,，從法律的“明確規(guī)

則”或“明示規(guī)則”推導(dǎo)出法律的“隱含規(guī)則”或“類推規(guī)

則”,，發(fā)掘其“隱含意思”與“深層含義”，消除其法律“缺

乏”,，填補(bǔ)其法律“漏洞”或“空白”,。

法律推理的`方法：

1. 形式推導(dǎo)：“形式或結(jié)構(gòu)論”的方法。是指通過探尋制定法條

文語法上的結(jié)構(gòu)與邏輯上的關(guān)聯(lián)并以此為依據(jù)來解釋與推論

法律,，也稱為形式推導(dǎo),。

2. 目的推導(dǎo)：“意圖或目的論”的方法。是指探尋立法本意,、法

律意圖與目的并以此為依據(jù)解釋與推論法律,，也稱為目的推

導(dǎo)。

3. 價(jià)值推導(dǎo)：“結(jié)果或價(jià)值論”的方法,。是指探尋法律的價(jià)值取

向并以此為依據(jù)解讀會推導(dǎo)法律,，也稱為價(jià)值推導(dǎo)。

現(xiàn)實(shí)運(yùn)用

現(xiàn)實(shí)應(yīng)用

隨著司法改革的深入,，法官在能動性司法方面已經(jīng)發(fā)揮了較為突

出的作用,。法官運(yùn)用法律推理是司法性質(zhì)決定的 。法律是對社會關(guān)系共性的調(diào)整,，它不能直接適用于具體的人和具體的事,。柏拉圖在《政治篇》中指出：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對每個(gè)人都真正最有利的命令，法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會的每個(gè)成員作出何謂善德,、何謂正確的規(guī)定,。人類個(gè)性的差異，人們行為的多樣性，所有人類事務(wù)無休止的變化,，使得無論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對適用于所有問題的規(guī)則,。

但是，有時(shí)候,，法律推理法律推理在審判實(shí)踐中極度匱乏,，法官

對法律推理不敢大膽運(yùn)用。即使本能地法律推理,，也只是運(yùn)用形式推理,。

我認(rèn)為，在當(dāng)今社會主義法制建設(shè)發(fā)展時(shí)期,，法律推理應(yīng)當(dāng)受到

更高得重視,，這樣才能更好提高司法水平與公正。

法律具有穩(wěn)定性,，而社會生活卻充滿了變動性,，這種矛盾雖

然需要法律主動適應(yīng)社會生活發(fā)展變化來解決，但法律的變化比較緩慢,，新的立法需要很長的時(shí)間和復(fù)雜的程序,。在這種情況下，司法人員通過法律推理,，從現(xiàn)行的法律規(guī)范中發(fā)現(xiàn)符合社會生活

變化發(fā)展趨勢的法律原則和法律精神,，在維護(hù)法律規(guī)范權(quán)威性的前提下，適當(dāng)?shù)刈兺ㄋ痉?，有利于在動態(tài)微調(diào)中實(shí)現(xiàn)社會實(shí)質(zhì)正義的要求,。

法律推理具有一般推理的預(yù)測功能。例如,，律師可以通過對

各種可能情況的分析推理,，預(yù)測法院在何種情況下可能會作出何種判決。并且,，法律推理的實(shí)際過程可以改變原來的預(yù)測結(jié)果,，使法律決定朝著有利于訴訟某一方的方向轉(zhuǎn)變。法律推理的預(yù)測功能來自于各種要素的綜合作用,，目的標(biāo)準(zhǔn),、操作標(biāo)準(zhǔn)以及評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性、公開性,、公認(rèn)性等賦予了法律推理預(yù)測性,；法律推理的預(yù)測功能還來源于邏輯的力量，邏輯的確定性使預(yù)測成為可能,；此外,，法律推理主體的能動性也是預(yù)測功能的重要源泉,。法律推理作為一種理性思維工具，可以幫助人們正確認(rèn)識司法的目的,、程序和方法,，正確認(rèn)識自己的權(quán)力和義務(wù)，正確評價(jià)司法行為的正當(dāng)性,、權(quán)威性和效率,，弄清法律實(shí)踐中可能出現(xiàn)的思維誤區(qū)，使自己的法律活動成為符合法治原則,、符合科學(xué)認(rèn)識規(guī)律的自覺的思維和實(shí)踐,，從而能夠更加理性地認(rèn)識外部法律現(xiàn)象，公正,、合理,、高效地處理法律案件，成功地指導(dǎo)法律實(shí)踐,。為了盡快提高律師、檢察官和法官的法律思維素質(zhì),，應(yīng)該對其提出更高的掌握法律推理科學(xué)方法的要求,。

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法律方法論文篇七

法律價(jià)值論文

法律價(jià)值論文對對東西方法律價(jià)值的主要觀點(diǎn)進(jìn)行概述，其次界定了法律價(jià)值的含義,，最后提出完善法律價(jià)值的基本思路,。

法律價(jià)值論文【1】

關(guān)鍵字：法律價(jià)值;觀點(diǎn);思路

一、概括東西方法律價(jià)值的主要觀點(diǎn)

(一) 西方法學(xué)流派關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)

1.新康德主義法學(xué)派,。

這一學(xué)派是19世紀(jì)末,、20世紀(jì)初以繼承和發(fā)展康德法律思想為特征的資產(chǎn)階級法學(xué)派別，主要流行于意大利,、德國等國,。

他們把法律價(jià)值看做是僅憑信仰去把握的領(lǐng)域，界定為法律理想或者是法律理念的境界,，其主要內(nèi)容是要求分配的公平正義性,。

在新他們把法律價(jià)值界定為法律理念或法律的理想境界, 看成是只能憑信仰把握的領(lǐng)域，其內(nèi)容就是分配正義原則,。

在新康德主義法學(xué)看來, 法律價(jià)值是相對的,。

2.新自然法學(xué)派。

這一學(xué)派也是出現(xiàn)在19世紀(jì)末,、20世紀(jì)初,，亦可稱之為復(fù)興自然法學(xué)派。

該學(xué)派認(rèn)為,，在自然法的理論體系當(dāng)中,，法律價(jià)值既可以指它具有的意義和應(yīng)發(fā)揮的作用;也可以指實(shí)在法所賴以生存和得以產(chǎn)生的基礎(chǔ);還可以指對其評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和所用追求的理想境界;而把這三者綜合起來就是所謂的自然法,。

還指它應(yīng)追求的理想境界和對其評價(jià)的標(biāo)準(zhǔn); 而這些不同方面的統(tǒng)一, 自然法。

在這一學(xué)派法學(xué)家眼里,，法律價(jià)值所包含的內(nèi)容很多,，是絕對的，但是其最高價(jià)值還是正義,。

3.社會法學(xué)派,。

這一學(xué)派是19世紀(jì)末以來資產(chǎn)階級法學(xué)派別中的一個(gè)派別，又可以稱之為社會學(xué)法學(xué)派,。

它強(qiáng)調(diào) 19世紀(jì)末葉以來資產(chǎn)階級法學(xué)中一個(gè)派別,。

又譯社會學(xué)法學(xué)派。

社會法學(xué)派更強(qiáng)調(diào)法對社會的作用和影響,，他首先承認(rèn)法是社會的產(chǎn)物,，社會的發(fā)展決定了法的發(fā)展，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)法對社會能動反作用,。

認(rèn)為能夠在社會生活中產(chǎn)生作用,，即實(shí)現(xiàn)立法目的和對人力社會有積極推進(jìn)作用的法就是真正的法，反之就不是真正的法,。

他們認(rèn)為法律價(jià)值是一個(gè)社會評價(jià)和制定法律的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能是從經(jīng)驗(yàn)所獲得，并通過理性來安排行為和調(diào)整關(guān)系,，使得其在浪費(fèi)和阻礙最小的情況下,，使得整體大局利益得到最大的優(yōu)化和效果。

(二) 東方法學(xué)流派主要是我國學(xué)者關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)

1.第一種觀點(diǎn)認(rèn)為,，法的價(jià)值的本質(zhì)在于滿足主體的內(nèi)在的需要,、效益和利益為內(nèi)容，并且法律的作用,、變化和存在于法與主體的統(tǒng)一關(guān)系當(dāng)中,。

法與主體的統(tǒng)一是由主體性為主導(dǎo)來決定的。

表現(xiàn)在外在形式上,，是指一種法律制度所包含的滿足主體需要的程度和它所包含的價(jià)值量的大小,。

所以，法的價(jià)值指的是法的什么作用和以什么樣的方式來促進(jìn)和滿足人們所需要的最佳的生活方式,。

2.第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,，法律的價(jià)值在于在主體的有用性和滿足其需要的積極的作用。

法律不僅僅是只具有服務(wù)性和工具性,，它本身也具有其自己的價(jià)值,，是調(diào)整社會關(guān)系的調(diào)節(jié)器。

法的本身的價(jià)值,，指的是法的保護(hù)機(jī)制,、調(diào)整機(jī)制和程序機(jī)制,，還包括各種各樣的法律手段所賦予的特殊的文化價(jià)值，所以說法律的自身價(jià)值是指它能夠?qū)崿F(xiàn)其工具使命所應(yīng)當(dāng)具有的素質(zhì),。

如果離開了其工具性的價(jià)值,，那么我們講的法律價(jià)值就無從談起了。

3.第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,，法律的價(jià)值是指法律與社會當(dāng)中人的關(guān)系的一個(gè)范疇,，而與人的這個(gè)關(guān)系又是法律對人的效用、意義和作用和人對于這個(gè)作用的評價(jià),。

他們認(rèn)為這種說法是一種主客體的關(guān)系論,。

說的是主觀與客觀、主體與客體的關(guān)系機(jī)制,，是課題的作用,、屬性和存在等對于社會當(dāng)中的人的意義和效用，也可以說是這種客體所能滿足的主體的需要,。

人的關(guān)系說,，強(qiáng)調(diào)價(jià)值不能夠離開主體也不能夠離開客體，而與此同時(shí)他們又認(rèn)為價(jià)值不是主體的一種需要和滿足,，不是客體所具有的屬性,。

這樣一來，對法律價(jià)值的概念的解釋就模糊化了,。

二、法律價(jià)值的含義

(一)法律價(jià)值概念不能等于法律的效用,，不是一個(gè)屬性的范疇,。

法律的本身所包含的法律的強(qiáng)制性、階級意志性和發(fā)揮的何種作用等等都僅僅是法律價(jià)值得以形成的條件和基礎(chǔ),。

雖然法律的所具有的客觀的屬性對理解和解釋法律的價(jià)值有著非常重要的作用,，但是相比而言，法律價(jià)值的內(nèi)在的尺度和主體才是其主導(dǎo)因素,。

武步云先生認(rèn)為：法律價(jià)值應(yīng)該指的是這樣一種將法律滿足主體意志,、需求和愿望和其本身的作用、功能相結(jié)合所形成的“第三種東西”,。

這一說法雖然有一定的積極意義,，但是他在后來的闡述中則認(rèn)為：法律價(jià)值總的來說指的是法律對社會的有序性的增進(jìn)和維護(hù)。

這樣一來,，就使得法律的價(jià)值和法律的有用性相混淆,，有點(diǎn)狹隘。

(二)法律價(jià)值的概念相比于商品價(jià)值等等概念更為特殊和復(fù)雜,。

在商品經(jīng)濟(jì)中,，商品的價(jià)值是指凝結(jié)在商品中無差別的人類勞動,，其客體是勞動產(chǎn)品。

在這一價(jià)值關(guān)系當(dāng)中,，主體和客體都是確定的,。

而法律價(jià)值的客體指的是法律，它不僅僅屬于一種精神客體和現(xiàn)象,，還是一套價(jià)值的規(guī)范,。

由此，人們可以從了兩個(gè)不同的層次上來研究法律價(jià)值：一是把法律作為評價(jià)的工具,，即人們自身的社會關(guān)系和行為當(dāng)做是客體而把法律作為價(jià)值的規(guī)范來研究;一是把法律作為評價(jià)的對象,，即把法律看作是客體來進(jìn)行研究法律的價(jià)值。

應(yīng)當(dāng)說明的是上述兩個(gè)不同層次來研究都是數(shù)以法律價(jià)值的必要內(nèi)容,，但是,，法律價(jià)值是否僅僅就只是包括上述兩個(gè)層次呢?很多學(xué)者不太贊同，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為,，法律價(jià)值的根本意義在于法律如何來為人們服務(wù),，我們所倡導(dǎo)和弘揚(yáng)的是人的主體性的法律價(jià)值。

三,、實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的基本思路

(一)創(chuàng)新法律制度,。

一是對現(xiàn)行的法律制度進(jìn)行大膽地立、改,、廢,。

適時(shí)地進(jìn)行法律的創(chuàng)新和修正工作是不斷完善我國法律制度體系的一個(gè)重要的體現(xiàn)。

科學(xué)合理的立法工作始終是建立在構(gòu)建和諧社會的內(nèi)在要求和認(rèn)真亞久我國基本國情的基礎(chǔ)之上的,，以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度和精神對現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行反思,，并且最找法律制度的規(guī)律及其程序，大膽地進(jìn)行法律制度的創(chuàng)新,。

二是用法律制度去完善社會的控制機(jī)制,。

這就要求我們認(rèn)真的分析我國當(dāng)前所出現(xiàn)的社會各類的違法和矛盾沖突，健全各種相關(guān)法律機(jī)制,，并在法治的基礎(chǔ)之上進(jìn)行解決和調(diào)節(jié),，使矛盾和沖突降低到最低限度。

(二)更新法律理念,。

一是,，要明確法律在構(gòu)建和諧社會當(dāng)中的使命。

法律史適應(yīng)當(dāng)前的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的要求而產(chǎn)生的,，是社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,。

由于當(dāng)前我國處于社會轉(zhuǎn)型時(shí)期，這一時(shí)期不可避免的會出現(xiàn)這樣那樣的問題,，這就要求我們餓立法的重點(diǎn)就是要在為人民安居樂業(yè)和社會良性運(yùn)行的基礎(chǔ)之上,，最好能夠最大限度的體現(xiàn)公平公正,。

二是，要樹立以人為本的法制理念,。

法律是調(diào)整人與人之間關(guān)系的基本準(zhǔn)則,，解決矛盾，協(xié)調(diào)關(guān)系和促進(jìn)社會和諧,。

樹立以人為本的理念是社會發(fā)展的必然結(jié)果,。

(三)落實(shí)依法治國。

依法治國是法律體系逐步完善和建立的助推器,，而完備的法律體系是依法治國的得以進(jìn)行的首要環(huán)節(jié),。

在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會的過程當(dāng)中，依法治國在發(fā)揮法律價(jià)值的作用和滿足人們的需要方面起著非常重要的作用,，因此,，我們?nèi)媛鋵?shí)依法治國的方針和策略，致力于法律文化的構(gòu)建和增強(qiáng)人們的法制觀念和法律意識,，逐步提高人們的法律素質(zhì),，從而實(shí)現(xiàn)守法的自覺化。

參考文獻(xiàn)：

法律方法論文篇八

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【摘要】

本文從中西方法律文化的差異入手,，在分析文化的基礎(chǔ)上區(qū)分了不同的法治類型,，并且總結(jié)出二者的區(qū)別，目的在于將思想提升到一定的高度,，進(jìn)而為我國的法治提供一種橫向上的借鑒,。

【關(guān)鍵詞】

法律文化;法治;差異

隨著中國國力的日漸增強(qiáng)，國人更加希望在全球化日益發(fā)展的今天,，能夠在世界民族之林找到自己獨(dú)一無二的價(jià)值歸屬,。

當(dāng)我們演繹西方法律體系和法律文化的發(fā)展路徑的時(shí)候，越發(fā)感到單純的移植西方的制度并不能在中國生根發(fā)芽,。

因此，我們要想很好的學(xué)習(xí)西方先進(jìn)的制度與理念,，在整合多元法律文化的過程中做到有條不紊,，有的放矢。

美國法學(xué)家弗里德曼有句名言：“法典背后有強(qiáng)大的思想運(yùn)動”,，這個(gè)思想運(yùn)動或者說是價(jià)值問題是任何時(shí)代的文化必然具備的一個(gè)核心問題,。

武樹臣先生將法律文化概括為“法統(tǒng)”、“法體”,、“法相”和“法態(tài)”,，他認(rèn)為“法統(tǒng)”是法律文化的內(nèi)核，“法體”則是法律文化的外殼,，“法相”是法律文化橫截面,，“法態(tài)”是法律文化的運(yùn)行狀態(tài)①,。

“法統(tǒng)”是貫穿于法律文化體系的核心概念，其所關(guān)涉的是法文化的價(jià)值核心問題,，衡量法律文化的不同類型主要就是依據(jù)“法統(tǒng)”的差異而做出的一種界定,。

根據(jù)這種劃分我們從不同角度來簡要分析中西法律文化和法治的差異。

1.西方法律文化與西方法治

縱觀西方的文明發(fā)展史,，它的軸心時(shí)代就是古希臘和古羅馬,。

在當(dāng)時(shí)存在兩種精神，一個(gè)是努斯精神,，另一個(gè)是邏各斯精神,。

努斯精神是一種自由的精神，是靈魂的自由,，它可以說是西方自由主義的傳統(tǒng),。

另一個(gè)邏各斯精神是一種理性和秩序的精神，所以在西方又存在一種理性主義的傳統(tǒng),。

在西方還存在著一次大的變遷即啟蒙時(shí)代,，是一個(gè)充分張揚(yáng)人的個(gè)性的人類自我解放方式，人真正作為一個(gè)個(gè)體在理論上擺脫了政府的壓制,，擺脫了強(qiáng)者的奴役,，而真正地獲得了理論上的解放。

啟蒙時(shí)代洛克的自由思想,，孟德斯鳩的分權(quán)思想等等都在美國得到了繼承和發(fā)展,。

其實(shí)第一個(gè)提出法治國家概念的是偉大的哲學(xué)家伊曼紐爾康德，他說道：擺脫不成熟的狀態(tài)而真正進(jìn)入成熟狀態(tài)的標(biāo)志就在于“人”,。

所以啟蒙時(shí)代的精神對于西方法治的塑造是一種奠基,，起到了非常重要的作用。

2.中國傳統(tǒng)法律文化與中國法治

2.1儒家人治中國是熟人社會,，在農(nóng)耕文化的基礎(chǔ)上,，人們生活在土質(zhì)松軟氣候宜人的中原大地上，孕育了親親尊尊長長男女有別的宗法家族秩序和行為規(guī)范,，這也就是禮,。

孔子講名分，名不正則言不順,，人要按名分行事,，名分的不同也是一種不平等，但這種不平等是合理的,，如果所有的人都不講地位,，不守禮節(jié)就會出現(xiàn)狂妄自大的情況。

孔子在回答如何治理國家時(shí)都會談到為政者首先要做到以禮服人，并且要以身作則,，他認(rèn)為國家的安定與否根本取決于統(tǒng)治者是否能夠禮賢下士,，把自己放到老百姓的位置去替他們著想。

所以孔子的人治主要體現(xiàn)在對統(tǒng)治者思想上的崇高要求,，他沒有過多提及律法在國家中的作用,，崇尚“德治”、“人治”而不是“刑治”,。

2.2法家的法治到了春秋時(shí)期,，新的社會關(guān)系的產(chǎn)生推動了社會的變革，韓非子的觀點(diǎn)是國家圖治,，就要求君主要善用權(quán)術(shù),，同時(shí)臣下要遵守法律。

法治是最符合當(dāng)下的,，強(qiáng)調(diào)“以刑止刑”思想,，強(qiáng)調(diào)“嚴(yán)刑”、“重罰”,，這種思想也是法治優(yōu)先,，希望國家制定的嚴(yán)刑峻法能遏制人們犯法的可能，通過重刑對人們產(chǎn)生一種心理上的鞭策,，讓臣民都能聽話,。

3.中西法律文化比較之下法治的差異

我們說西方的文化和法治是以個(gè)人和自由為基礎(chǔ)的一種法治和文化，而我們中國的法治和文化實(shí)際上是家族本位,，以家族為核心的一種文化和法治的運(yùn)行方式,，那么這是兩種不同的文化類型，也是不同的法治類型,。

3.1依附性和獨(dú)立性的差異

人的主體自我意識是人對于自身的價(jià)值的認(rèn)可和獨(dú)立人格的高揚(yáng),，我們先來看馬克思在對人類歷史進(jìn)行劃分的時(shí)候從人的角度對歷史階段的劃分，“人的依賴關(guān)系(起初完全是自然發(fā)生的),，是最初的社會形態(tài),，在這種形態(tài)下，人的生產(chǎn)能力只是在狹隘的范圍內(nèi)和孤立的地點(diǎn)上發(fā)展著,。

以物的依賴性為基礎(chǔ)的人的獨(dú)立性,，是第二大形態(tài)。

建立在個(gè)人全面發(fā)展和他們的共同的社會生產(chǎn)能力成為他們的社會財(cái)富這一基礎(chǔ)上的自由個(gè)性,，是第三個(gè)階段。

”②在第一個(gè)階段,，人沒有主體性始終處于依附性狀態(tài),，沒有任何個(gè)性可言。

第二階段,，是獨(dú)立性階段,，人的獨(dú)立性獲得了空前的發(fā)展,，但人卻深深的陷進(jìn)了對物的依賴性當(dāng)中。

第三個(gè)階段,，人的自由得到全面發(fā)展的階段,，人擺脫了依賴性完全走向了自由的全面發(fā)展的道路。

在傳統(tǒng)的中國如果按照這三個(gè)階段的發(fā)展模式就屬于第一個(gè)階段,，在中國傳統(tǒng)中兒子依附于父親,、臣下依附于君王，在這個(gè)社會中人的獨(dú)立價(jià)值難以得到培育和發(fā)展,。

而在西方,，從它立國的基礎(chǔ)，立憲的基礎(chǔ)和法治的基礎(chǔ)都可以看到那種獨(dú)立和自由,，人的尊嚴(yán)至高無上性,。

所以我們的法治要走向獨(dú)立，體現(xiàn)對人的尊重,。

我們的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)馬克思的自由人的聯(lián)合體,。

3.2權(quán)力運(yùn)行機(jī)制的差異

“絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的貪腐”、“一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)力,這是萬古不易的一條經(jīng)驗(yàn)”,由此見得,，在啟蒙圣賢眼中的權(quán)力是一個(gè)相當(dāng)可怕的東西,。

相對于傳統(tǒng)中國君主專制統(tǒng)治的特點(diǎn)來說,西方社會更強(qiáng)調(diào)權(quán)力分立的運(yùn)行模式。

立法,、行政,、司法分屬不同的部門，法律的產(chǎn)生是有權(quán)主體通過法定程序制定,，因此不會出現(xiàn)像傳統(tǒng)中國那樣法自權(quán)出,、朝令夕改的情況。

我們傳統(tǒng)的時(shí)代是一種依附的關(guān)系,，但是今天,，從近代開始尤其是從改革開放以后我們在不斷地追求一種現(xiàn)代性的法治，在不斷的追求一種民主性的法治,，在這個(gè)路徑當(dāng)中我們必須解放思想,，必須擺脫一系列的對我們的真正的法治國家的建立有阻礙的因素，然后讓我們國家的法治真正的得以建立,。

只有法治才能夠保障每一個(gè)個(gè)體的尊嚴(yán),。

而法治就必然讓權(quán)力有所制約，成為一種良好的運(yùn)行機(jī)制,，這是一個(gè)根本的切入點(diǎn),。

3.3價(jià)值本位的差異性

西方的文化它實(shí)際上是以個(gè)人主義和自由主義為前提的，它的法治價(jià)值前提就是個(gè)人主義和自由主義。

我國的文化價(jià)值的前提家族本位,，家族本位有優(yōu)越性,，家庭會很穩(wěn)定，很協(xié)調(diào),，但是它的一個(gè)最大的問題就是會忽略對于社會的關(guān)懷,，我們會忽略對于國家的關(guān)懷，家庭本位實(shí)際上使得我們?nèi)狈σ环N真正的國家責(zé)任感,，缺乏一種真正的公民意識,。

我們今天的中國，應(yīng)該構(gòu)建的法治文化的價(jià)值本位或者說價(jià)值的前提應(yīng)該是個(gè)人和國家的統(tǒng)一,，尋求一種辯證的統(tǒng)一,，這種辯證法必然既反對個(gè)人主義的法文化價(jià)值觀，也反對國家主義的法文化價(jià)值觀,，而主張尋求一種良好的統(tǒng)一,。

4.中西法律文化對我國法治的精神導(dǎo)向

按照馬克思對人類歷史階段的劃分，我們的目標(biāo)是實(shí)現(xiàn)個(gè)人全面發(fā)展的第三階段,。

從中國傳統(tǒng)的第一個(gè)階段發(fā)展到第三個(gè)階段是一個(gè)自由不斷獲得的過程,，而在這個(gè)過程當(dāng)中，精神是至關(guān)重要的,，如果精神缺失,，在遇到困難時(shí)就沒有導(dǎo)向，無法引導(dǎo)我們?nèi)ミM(jìn)行更高的追求,，無法從事法治的活動,。

而只有通過這樣的一種法治活動，才能真正的去促進(jìn)我們國家法治的實(shí)現(xiàn),。

現(xiàn)代性法治在西方依然是一個(gè)未盡的事業(yè),，真正的要求還是要我們?nèi)?shí)踐，法治是一種行動,，如果我們只是旁觀法治的過程,，而不參與到這個(gè)流動的過程當(dāng)中，那就很難建成法治,。

而當(dāng)你真正參與到法治的行動過程中就必須要有精神的在場,，用現(xiàn)代性的理念的價(jià)值和精神去改造我們的現(xiàn)實(shí)，真正建成一個(gè)法治的國家,。

西方的法律制度和法律文明固然重要,，同時(shí)也需要我們逐本溯源，探究文化和法治的深層關(guān)系,，以求兩者的融合和發(fā)展,。

法律方法論文篇九

中等職業(yè)學(xué)生的法律教育研究

【摘要】隨著我國職業(yè)教育事業(yè)的發(fā)展,，中等職業(yè)院校的生源數(shù)量不斷增加。

但與之相匹配的中職學(xué)校的法律教育卻沒有得到應(yīng)有的重視,，相應(yīng)的后續(xù)教育機(jī)制也不夠完善，造成了學(xué)生的法制觀念薄弱,，嚴(yán)重影響著中等職業(yè)學(xué)校的發(fā)展,，因此加強(qiáng)中職學(xué)生法律教育成為當(dāng)下刻不容緩的問題。

本文通過對中職學(xué)生違法犯罪原因的深度剖析,，深入探討了加強(qiáng)中職學(xué)生法律教育的重要性,，并根據(jù)個(gè)人實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)提出了針對性的解決措施,。

【關(guān)鍵詞】職業(yè)教育;法制觀念;刻不容緩;解決措施

中等職業(yè)教育學(xué)校承擔(dān)著培養(yǎng)社會主義建設(shè)人才的重要使命,，而作為中職學(xué)校的學(xué)生，則是實(shí)現(xiàn)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)事業(yè)不可或缺的主要力量,。

目前,，我國對于中職院校給予很多政策性的支持,，如湖北省在20通過了《湖北省中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(-)》，探索應(yīng)用技術(shù)類型本科高校單獨(dú)招收優(yōu)秀中職,、高職畢業(yè)生,，促進(jìn)中、高職銜接貫通,，同時(shí)建立經(jīng)費(fèi)投入保障機(jī)制,。

鑒于中職院校的重要性，對中職學(xué)校學(xué)生進(jìn)行法律素質(zhì)培養(yǎng),，是高素質(zhì)的建設(shè)人才必不可少的條件,。

通過對中職學(xué)生進(jìn)行法律知識教育，培養(yǎng)學(xué)生樹立社會主義法律意識,，增強(qiáng)其法制觀念,，也是新時(shí)期、新形勢下職業(yè)學(xué)校德育教育工作的重點(diǎn),，從而當(dāng)前我國的職業(yè)教育改革推進(jìn)到一個(gè)更深的層次,。

一、中職學(xué)生違法犯罪的原因

1.家庭原因,。

父母是孩子的第一任老師,，家庭教育是孩子走向社會生活的起點(diǎn)，會給他們的個(gè)性,、人格,、德性留下難以磨滅的烙印。

中職學(xué)生缺乏法律意識的因素是多方面的,。

法律方法論文篇十

診所式法律教育存在的問題及解決對策

摘要:診所式法律教育在提升法學(xué)專業(yè)學(xué)生法律知識,、實(shí)務(wù)能力的同時(shí),，培養(yǎng)了大學(xué)生的溝通協(xié)調(diào)能力，也使法學(xué)專業(yè)大學(xué)生的公益服務(wù)需求得以實(shí)現(xiàn),，提升了學(xué)生的律師實(shí)務(wù)能力及對職業(yè)的熱愛程度,。

但是，目前診所式法律教育面臨著缺乏資金支持,、教師精力有限,、內(nèi)部管理制度執(zhí)行不到位、學(xué)生熱情度不夠等困境,。

針對困境提出了多渠道解決經(jīng)費(fèi)問題,、鼓勵教師參與診所式教育、嚴(yán)格按照內(nèi)部規(guī)章執(zhí)行,、建立多渠道激勵制度激發(fā)學(xué)生熱情的建議,。

關(guān)鍵詞:診所式;法律教育;法律診所;法學(xué)專業(yè)

大學(xué)生診所式法律教育又稱“臨床法學(xué)教育”(clinicallegaleducation)，它作為法學(xué)專業(yè)實(shí)踐教學(xué)的一種典型模式,，在20世紀(jì)70年代初期起源于美國,。

診所式法律教育主要通過借鑒醫(yī)學(xué)院學(xué)生的臨床實(shí)習(xí)手段，即效仿醫(yī)學(xué)院學(xué)生在醫(yī)療診所臨床實(shí)習(xí)的做法,，以有律師執(zhí)業(yè)資格的教師為指導(dǎo)教師,，將法學(xué)專業(yè)大學(xué)生置于“法律診所”的環(huán)境中，

為生活貧困卻十分需要法律援助的人群提供相應(yīng)的法律咨詢幫助,，為其法律問題進(jìn)行“診斷”,，開出“處方”，在幫助別人的同時(shí)也加深了學(xué)生對法律基礎(chǔ)知識理論的理解,。

這種模式的優(yōu)點(diǎn)體現(xiàn)在能培養(yǎng)法學(xué)專業(yè)大學(xué)生的職業(yè)素養(yǎng)和提高職業(yè)道德觀念方面,，特別是針對律師職業(yè)技能，對法學(xué)理論與法律實(shí)踐的有效結(jié)合具有重要作用,。

不可否認(rèn)的是,，在中國，法律診所的起步較晚,，北京大學(xué),、中國人民大學(xué)等7所高校直到才先后在其法學(xué)院引進(jìn)該課程，并將該課程正式命名為“法律診所”,，其影響較為廣泛,。

目前已有50余所高校開設(shè)“法律診所”，國內(nèi)著名的法學(xué)院和政法院校幾乎都在其中,，法學(xué)教育改革也將該項(xiàng)措施和內(nèi)容納入其中[1],。

一、診所式法律教育的優(yōu)勢

診所式法律教育的主體是法學(xué)專業(yè)大學(xué)生,，以法律援助為手段,，通過當(dāng)事人的求助,，使學(xué)生接觸真實(shí)案件。

河南科技學(xué)院法律診所成立于12月,，3月開設(shè)法律診所實(shí)踐課程,。

在開設(shè)法律診所課程的一年多來，不僅促進(jìn)了學(xué)生對法律基礎(chǔ)知識的理解,、運(yùn)用以及再學(xué)習(xí),，還提高了學(xué)生的法律知識水平，拓展了學(xué)生的思維能力,，提升了學(xué)生的實(shí)務(wù)能力，并且提高了學(xué)生的人際交往,、協(xié)調(diào)溝通和組織能力,。

(一)加深對法律知識的理解，提高分析問題的能力和實(shí)務(wù)能力

法學(xué)專業(yè)大學(xué)生要想具備處理,、解決法律方面的問題能力,，除了平時(shí)扎實(shí)的法律理論知識的積累外，還需要不斷接觸,、學(xué)習(xí)法律實(shí)務(wù)知識,。

目前，大學(xué)生知識的學(xué)習(xí)都是按照教學(xué)內(nèi)容進(jìn)行劃分的刑法,、刑事訴訟法,、民法、民事訴訟法,、行政法等分課程學(xué)習(xí)的,，缺乏對綜合問題的分析能力。

診所式法律教育促使學(xué)生接觸實(shí)際案件,，從而培養(yǎng)其綜合分析 能力,。

在診所教師的示范和指導(dǎo)下，學(xué)生接待當(dāng)事人,。

在接待過程中把當(dāng)事人關(guān)心和疑惑的問題記下來,，事后經(jīng)查閱資料、小組討論并經(jīng)過指導(dǎo)教師批閱后,，再回復(fù)當(dāng)事人,。

在整個(gè)過程中由學(xué)生發(fā)現(xiàn)自身知識方面的欠缺，然后通過再學(xué)習(xí)完善自己的知識體系,，積累實(shí)務(wù)經(jīng)驗(yàn),。

長此以往，無形中就提升了學(xué)生的法律知識和實(shí)務(wù)能力,。

(二)豐富社會經(jīng)驗(yàn),，提高人際交往能力

大學(xué)生在沒有真正進(jìn)入社會時(shí),，看待問題多停留在書本、學(xué)校,、教師引導(dǎo)的個(gè)人主觀方面,，不能很好地自我認(rèn)識到問題的關(guān)鍵所在，或者不能十分明確地表達(dá)自己對某件事的看法,。

除此之外,，大學(xué)生缺乏社會經(jīng)驗(yàn)，有些學(xué)生甚至連基本的接人待物都不知道應(yīng)該怎么做,。

診所式法律教育依托法律診所平臺,，使學(xué)生見到了很多求助于診所的形形色色的當(dāng)事人，當(dāng)事人有著各種各樣的問題和訴求,。

在這里,，法律不再是停留在課本上的空洞理論，它存在于一個(gè)個(gè)鮮活的案例中,，和日常生活有著千絲萬縷的聯(lián)系,。

這樣無形當(dāng)中鍛煉了學(xué)生的語言表達(dá)能力、組織能力和人際交往能力,。

經(jīng)過這些真實(shí)案例的接觸,，學(xué)生見識了社會百態(tài)，全方位地增加了社會經(jīng)驗(yàn),，緩解了與社會嚴(yán)重脫軌的情況,。

(三)培養(yǎng)學(xué)生“法律工作者”的職業(yè)道德

診所式法律教育事實(shí)上類似一個(gè)律師事務(wù)所，是學(xué)生親身經(jīng)歷司法實(shí)踐的過程,，強(qiáng)調(diào)“在實(shí)踐中再學(xué)習(xí)”,，那么就要求學(xué)生具備法律從業(yè)人員的職業(yè)道德，包括如何處理和當(dāng)事人之間,、律師之間,、法官之間的關(guān)系，以及如何培養(yǎng)律師技能,、職業(yè)熱情等,。

在處理當(dāng)事人案件的過程中，學(xué)生真實(shí)親身經(jīng)歷法律職業(yè)技能的運(yùn)用過程,，以此查漏補(bǔ)缺,，彌補(bǔ)自身法律知識儲備的.不足，同時(shí),，這也使學(xué)生作為“法律工作者”的職業(yè)道德得以提升[2],。

(四)培養(yǎng)學(xué)生的公益服務(wù)意識、奉獻(xiàn)精神

通過代理案件,，培養(yǎng)學(xué)生的公益心,、奉獻(xiàn)精神,，滿足大學(xué)生的助人需求和奉獻(xiàn)需求。

209月,，法律診所承接了一起關(guān)于房屋租賃合同糾紛的案件,，當(dāng)事人在索要押金無果的情況下求助法律診所，診所學(xué)生熱情接待,。

接待過當(dāng)事人之后,，迅速成立討論小組，對該案件進(jìn)行分析,、收集資料,，形成了多項(xiàng)訴訟方案，最后篩選融合成一份最佳方案,。

在教師指導(dǎo)之后,，學(xué)生積極投入開庭準(zhǔn)備，由討論小組組長作為代理人進(jìn)入訴訟程序,。

在開庭完畢之后，小組成員對該案件十分關(guān)注,，經(jīng)常詢問案件進(jìn)展情況以及案件的最終審理結(jié)果,。

當(dāng)?shù)弥獙徖斫Y(jié)果令當(dāng)事人十分滿意后，診所學(xué)生十分高興,，因?yàn)閹椭?dāng)事人捍衛(wèi)了自身權(quán)利,。

不難看出，診所學(xué)生放棄了自己休息時(shí)間處理案件,，并且對自己的付出沒有物質(zhì)報(bào)酬卻沒有絲毫怨言的表現(xiàn),，正是滿足了學(xué)生的公益服務(wù)意識[3]，深度升華了學(xué)生的奉獻(xiàn)精神,。

二,、診所式法律教育實(shí)施過程中面臨的困境

法律診所在實(shí)施過程中，雖然得到了學(xué)院領(lǐng)導(dǎo)的支持,，取得了一定的成效,，但是仍然存在一些困境，這些困難給法律診所的日常工作造成了很大障礙,，并制約著法律診所的進(jìn)一步發(fā)展,。

(一)資金支持缺乏

診所式法律教育依托法律診所，采用的是在接待真實(shí)案件中促進(jìn)自主學(xué)習(xí),，也就是學(xué)生接待當(dāng)事人咨詢并代理出庭,。

由于法律診所具有非盈利性，所以為了體現(xiàn)公益性,，避免市場化收費(fèi),，診所承諾不收任何費(fèi)用,。

然而，學(xué)生代理案件時(shí),，必要的交通費(fèi),、通信費(fèi)、午餐費(fèi),、文印費(fèi)以及意外傷害保險(xiǎn)等方面的經(jīng)費(fèi)沒有著落,，全靠學(xué)生的公益精神支撐。

一個(gè)案件需要大約100元啟動費(fèi)用,，每名學(xué)生一年100元的意外傷害保險(xiǎn),，同時(shí)診所還需要辦公用品及硬件設(shè)施等。

目前,，河南科技學(xué)院給診所提供了硬件設(shè)施及辦公用品,，其他都是教師和學(xué)生自己想辦法解決。

(二)教師精力有限

診所式法律教育與律師事務(wù)所類似,，學(xué)生作為律師親身經(jīng)歷司法實(shí)踐,，實(shí)現(xiàn)了“在實(shí)踐中再學(xué)習(xí)”，但也離不開專業(yè)教師的指導(dǎo),。

目前,，河南科技學(xué)院的診所指導(dǎo)教師均由本校法學(xué)專業(yè)教師兼任，因此診所教師在承擔(dān)法律診所教學(xué)的同時(shí)擔(dān)任法學(xué)專業(yè)的教學(xué)工作;再者,，案件的進(jìn)度不以教師或者學(xué)生的意志決定,，指導(dǎo)教師必須隨時(shí)“待命”、隨時(shí)指導(dǎo),，使其失去更多的個(gè)人休息時(shí)間,。

這就要求指導(dǎo)教師除了具有專業(yè)的法律知識和較強(qiáng)的法律實(shí)踐能力外，還必須具備強(qiáng)烈的責(zé)任心和奉獻(xiàn)精神,。

學(xué)院提供給教師的僅僅是每學(xué)期30個(gè)左右課時(shí)量,，這與指導(dǎo)教師的付出遠(yuǎn)遠(yuǎn)不對等。

因此,，教師的作用就很難進(jìn)行下去,。

(三)內(nèi)部管理制度執(zhí)行不到位

診所指導(dǎo)教師大都同時(shí)擔(dān)任本校法學(xué)專業(yè)教師，因此診所教師不僅承擔(dān)法律診所教學(xué)工作而且還擔(dān)任法學(xué)專業(yè)任職教師,，沒有過多的時(shí)間,，不能任何事情都親力親為。

學(xué)生存在惰性心理,，若不按照內(nèi)部管理規(guī)章制度進(jìn)行管理,，易使當(dāng)事人產(chǎn)生懷疑。

如診所內(nèi)部管理制度規(guī)定，接待當(dāng)事人時(shí)提出的任何問題不能立刻回答,，一律需要小組討論后,，由指導(dǎo)教師指導(dǎo)后才能給當(dāng)事人答復(fù)。

可是學(xué)生常常犯這樣的錯誤,，第二天發(fā)現(xiàn)回復(fù)有誤,，重新電話通知當(dāng)事人。

法律方法論文篇十一

法律教學(xué)實(shí)踐性問題分析

摘要：根據(jù)我國大眾對法律教學(xué)的眼光來看法律的實(shí)踐情況是非常的繁榮的,，但實(shí)際上還是存在著很多的問題,，需要相關(guān)部門對法律教學(xué)實(shí)踐問題進(jìn)行分析以及改善。

另外,，由于市場的發(fā)展形勢使得高校不得不進(jìn)行擴(kuò)招的打算,，并且在高校全面的普及和明確法律教學(xué)的正確指導(dǎo)思想，把教學(xué)的目標(biāo)貫徹到法律的教學(xué)中,，

這樣可以提高法律教學(xué)的質(zhì)量,，對法律教學(xué)的實(shí)踐問題進(jìn)行全面的改革和探索是我國法律界所要解決的主要問題。

本文通過對法律教學(xué)實(shí)踐的反思,，針對其中的問題做出反思,，并且提供完善的策略。

關(guān)鍵詞：法律教學(xué)實(shí)踐性問題反思和完善

一,、法律教學(xué)實(shí)踐性問題的反思

1.法律教學(xué)實(shí)踐的界定不夠科學(xué),。

第一，不能夠明確什么是法律教學(xué)的實(shí)踐性問題,，在我國很多的高校中的法律專業(yè)把與法律實(shí)踐教學(xué)不相關(guān)的教學(xué)內(nèi)容放在法律的課堂上,，像課堂的討論,、社會法律實(shí)踐的調(diào)查等,。

實(shí)踐性問題是指法律教學(xué)通過教師的指導(dǎo)，學(xué)生們要對現(xiàn)有的法律知識進(jìn)行實(shí)踐操作,，也就是說根據(jù)訓(xùn)練情況的不同,，把自己掌握的理論知識應(yīng)用到實(shí)際的操作中，

而上面所描述的教學(xué)內(nèi)容根本就沒有與社會的實(shí)際內(nèi)容相對應(yīng),，而且也缺少教師的指導(dǎo),，是一種典型的學(xué)術(shù)研究，而不是法律教學(xué)的實(shí)踐,，與理工科學(xué)生的設(shè)計(jì)與實(shí)驗(yàn)有所不同,。

第二，實(shí)踐性的法律問題沒有引起法律實(shí)踐教學(xué)者們的重視,，許多高校并沒有設(shè)立法律實(shí)踐課程,，有的是設(shè)立了此項(xiàng)課程但最終卻沒有付諸實(shí)施，最后導(dǎo)致了教學(xué)質(zhì)量的下降，讓學(xué)生意識不到法律實(shí)踐教學(xué)的重要性,。

2.開設(shè)的實(shí)踐性課程形式嚴(yán)重,。

要想將所學(xué)的法律知識應(yīng)用到實(shí)踐當(dāng)中，實(shí)現(xiàn)教學(xué)的目標(biāo),，必須在法律的實(shí)踐課程落實(shí)到實(shí)處,。

目前在法律教學(xué)中對學(xué)生進(jìn)行法律實(shí)踐有幫助的可讓就是進(jìn)行實(shí)習(xí)演練以及法庭審判現(xiàn)場的模擬，這兩種方法個(gè)有利弊,。

法庭審判現(xiàn)場的模擬,，學(xué)生一開始會對其產(chǎn)生強(qiáng)烈的好奇感，會非常有熱情的投入法庭各個(gè)角色的扮演中,，但是在模擬的過程中會由于經(jīng)驗(yàn)的缺乏而產(chǎn)生疲憊的精神狀態(tài),，

畢業(yè)實(shí)習(xí)的演練會會一定程度彌補(bǔ)法庭模擬的不足，但是演練的時(shí)間較短,，大多數(shù)是在大四的時(shí)期,，這時(shí)候由于學(xué)生們忙著找工作、考驗(yàn)等會出現(xiàn)沒有時(shí)間去理會實(shí)習(xí)演練,，

而且很多學(xué)生為了應(yīng)付學(xué)校布置的實(shí)習(xí)任務(wù),，隨便拿一個(gè)單位的章蓋上交差,。

3.法律教學(xué)實(shí)踐的配套制度,、設(shè)施不到位。

對法律教學(xué)中所設(shè)置的制度以及硬件措施所呈現(xiàn)出來的不全面的做法進(jìn)行研究,，主要通過以下三個(gè)方面進(jìn)行展示：在高校中有很多的法律教師沒有法律執(zhí)業(yè)經(jīng)歷就去對學(xué)生的法律現(xiàn)場模擬進(jìn)行指導(dǎo),。

其次，在實(shí)際的法律談判中不僅要求實(shí)習(xí)生們具有演講的實(shí)力,，而且也要能言善辯,，但是絕大部分高校法律系的學(xué)生缺少這方面的專業(yè)訓(xùn)練，導(dǎo)致了學(xué)生相關(guān)素質(zhì)教育的培養(yǎng),。

最后,，根據(jù)對法律教學(xué)的情況的實(shí)地考察發(fā)現(xiàn)法律教學(xué)的硬件措施非常的落后，有的高校甚至沒有設(shè)立規(guī)范的教學(xué)場所等問題,，所以我國政府應(yīng)該增加法律教學(xué)的設(shè)備資金,，完善我國法律教學(xué)設(shè)備。

這些問題不全是外部的因素,，也會受到天然的限制,。

目前的法律教學(xué)的實(shí)踐問題受到部門和崗位的要求和限制，因此這就需要學(xué)生們要搞好社會關(guān)系,，用這種關(guān)系作為法律實(shí)踐的基礎(chǔ),，這樣不僅可以增強(qiáng)司法部門的公信力，而且也可以讓高校能夠開設(shè)法律實(shí)踐有關(guān)社會實(shí)踐內(nèi)容的課程。

二,、淺析法律教學(xué)實(shí)踐性問題的完善

1.確立法律教學(xué)的職業(yè)化和實(shí)踐化理念,。

傳授知識和技能的訓(xùn)練是高校教育的重要宗旨，法律教育也有兩項(xiàng)目的就是法律知識的傳授和職業(yè)的思維能力培養(yǎng),，這些都是被國際上認(rèn)可的教育功能,。

我國對法律教學(xué)的理念主要是以傳授知識為主，注重法律的理論知識,，并且把法律的概念,、邏輯體系以及理論的架構(gòu)等作為教學(xué)的主要內(nèi)容，對法律解決問題的現(xiàn)實(shí)方法和技能不作為教學(xué)的重點(diǎn),，

因此會讓學(xué)生對法律應(yīng)用的實(shí)際能力有所欠缺,，不注重法律的現(xiàn)實(shí)應(yīng)用，因此使學(xué)生不能進(jìn)行論述,，要想解決這個(gè)問題就需要用先進(jìn)的法律教學(xué)理念代替?zhèn)鹘y(tǒng)的教學(xué)理念,，

并且要應(yīng)用到實(shí)際的工作和教學(xué)中，為學(xué)生提供更加專業(yè)的法律教學(xué)課程,，在教學(xué)中加入實(shí)踐與理論相結(jié)合的理念,。

法律教學(xué)發(fā)展的好壞與社會上人們使用法律解決實(shí)際生活的問題息息相關(guān)，學(xué)生學(xué)習(xí)法律的最終目的就是講法律知識在生活中得到實(shí)踐,，因此讓高校的法律教學(xué)以培養(yǎng)人才為主要的任務(wù),，需要培養(yǎng)具有“法律頭腦”人才，適應(yīng)社會的需求,。

2.用專業(yè)的培養(yǎng)方案明確教學(xué)中實(shí)踐的地位,。

培養(yǎng)方案是法律專業(yè)最基本的規(guī)范文件，要根據(jù)此規(guī)范文件的要求和內(nèi)容展開法律教學(xué),。

為了讓高校的法律教學(xué)能夠?qū)嵺`設(shè)置的教學(xué)目標(biāo),，應(yīng)該教師樹立正確的教學(xué)理念，就必須在專業(yè)法律的培養(yǎng)上明確教學(xué)的功能和目的,。

大部分學(xué)生學(xué)習(xí)法律的最終目的是用法律這個(gè)武器來解決社會上發(fā)生的糾紛和比較難纏的事情,，因此法律的課程方案要充分的體現(xiàn)法律的教學(xué)要求,，將實(shí)踐課程分為兩類：

①給學(xué)生培養(yǎng)專業(yè)的法律實(shí)踐應(yīng)該具備的技能如口才,、案例分析的技能、法律文書的寫作等開設(shè)培訓(xùn)課程,。

②基于學(xué)校的實(shí)踐要求的課程,。

如具體的實(shí)習(xí)、法庭的審判現(xiàn)場等法律的實(shí)訓(xùn)方式,。

3.建立科學(xué)的法律實(shí)踐教學(xué)體系,。

要想讓學(xué)生在法律的實(shí)踐中能夠更加的職業(yè)化必須要建立科學(xué)的法律事假教學(xué)體系，對法律的教育能夠更加的開放，注重法律教學(xué)的實(shí)踐功能,，

讓學(xué)生能夠有更多的機(jī)會去進(jìn)行法律應(yīng)用的實(shí)踐操作,，改變以前教學(xué)中“填鴨式”的教學(xué)方法，讓學(xué)生能夠形成一定的法律執(zhí)業(yè)意識和思維習(xí)慣,，讓其能更加的適應(yīng)社會的發(fā)展,、適應(yīng)社會的現(xiàn)狀，重視學(xué)生的法律執(zhí)業(yè)素質(zhì)和道德培養(yǎng),。

綜上所述,，我們應(yīng)該正視法律教學(xué)實(shí)踐中所面臨的問題，讓高校的法律教學(xué)更加的注重法律的職業(yè)功能和實(shí)際應(yīng)用,，明確法律教學(xué)的重要作用,，把傳統(tǒng)的法律教學(xué)理念通過改進(jìn)創(chuàng)造出更加完善的教學(xué)模式。

參考文獻(xiàn)：

[1]肖敏.高職法律教學(xué)模式改革與目標(biāo)定位研究[j].法制與社會,，

[2]王紅權(quán).關(guān)于法律教學(xué)實(shí)踐問題的思考[j].現(xiàn)代職業(yè)教育,，

[3]蔣曉云.法律教學(xué)語言的改革與對策[j].林區(qū)教學(xué)，2015

[4]趙曉潔.高職院校法律教學(xué)體系的構(gòu)建[j].法制與社會,，

法律方法論文篇十二

法律談判論文

法律談判論文【1】

【摘 要】我國當(dāng)前各類社會糾紛總量較大,，僅通過法院、仲裁及其他現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的力量是不足以應(yīng)對社會糾紛的解決,，特別是在糾紛的解決過程中存在各機(jī)構(gòu)未能統(tǒng)一協(xié)調(diào),、程序上亦未能恰當(dāng)銜接的問題。

社會糾紛的解決機(jī)制與抑制防范機(jī)制未能相互照應(yīng),，存在著一定程序的脫節(jié),。

因此法律談判作為一種新型的、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式,，具有顯著的新穎性和高效性,。

【關(guān)鍵詞】法律談判;優(yōu)勢;基礎(chǔ);原則;注意事項(xiàng)

一、法律談判的基礎(chǔ)

(一)法律談判的概念,。

法律談判是律師憑借其專業(yè)知識與職業(yè)技能代理當(dāng)事人與對方當(dāng)事人或代理律師對糾紛的解決方案進(jìn)行溝通和妥協(xié),，是由律師代理當(dāng)事人參加，運(yùn)用法律知識和訴訟經(jīng)驗(yàn)對法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評價(jià)后,，借助律師的技能(如法律研究技能,、案情研究技能、證據(jù)挖掘技能,、答辯技能,、代理技能等等)和談判技巧實(shí)施的庭外博弈。

(二)法律談判涉及的主體,。

法律談判一般涉及四方主體：當(dāng)事人及其代理律師,、對方當(dāng)事人及其代理律師,。

律師和當(dāng)事人之間，以及律師與對方當(dāng)事人和對方律師之間,，即使在相同的法律與職業(yè)規(guī)范約束之下,，對糾紛的性質(zhì)、糾紛解決方案的預(yù)期及其相互認(rèn)可程度不可能完全一致,。

(三)法律談判的前提,。

法律談判的前提是建立在當(dāng)事人之間基于談判愿望所形成的“互賴關(guān)系”，即當(dāng)事人通過確立希望達(dá)到的目的與要求,，并結(jié)合對方的目的與要求以共同實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的相互依賴關(guān)系,。

正是當(dāng)事人之間的這種相互信賴關(guān)系為法律談判的開始、進(jìn)行乃至成功奠定了基礎(chǔ),。

二,、法律談判的原則

(一)法律談判的結(jié)果。

解決糾紛的法律談判有兩種結(jié)果,，一是達(dá)成談判協(xié)議;二是談判限入僵局,，但達(dá)成協(xié)議是當(dāng)事人的共同愿望或期待。

顯然,，只有認(rèn)真并準(zhǔn)確地把握法律談判的過程,，才能達(dá)成當(dāng)事人彼此滿意的協(xié)議。

談判的最后階段也是目標(biāo)預(yù)期即將實(shí)現(xiàn)的時(shí)候,。

談判雙方或多方從要達(dá)到的目標(biāo)與利益實(shí)際出發(fā),，本著實(shí)事求是與互諒互讓的態(tài)度，在溝通中了解,，在競爭中協(xié)作,，最終才能達(dá)成雙方或多方滿意的協(xié)議。

這種結(jié)果是博弈的結(jié)果,，是雙贏的結(jié)果,，更是和諧的結(jié)果。

(二)法律談判的主要原則,。

堅(jiān)持平等互利,，主動追求互動，力爭把自己的利益要求與對方一起放入一個(gè)共同的愿景之中加以修正,、變通,、權(quán)衡，是達(dá)成糾紛解決合意的最佳或現(xiàn)實(shí)路徑,。

平等原則是雙方或多方當(dāng)事人法律地位對等的內(nèi)在要求,，也只有在這一原則下的協(xié)商一致才是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示;互利原則是雙方或多方當(dāng)事人目標(biāo)利益對等的內(nèi)在要求,，也只有在這一原則下的協(xié)商對話才不至于損害雙方或第三人的利益,。

但是,，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等，而是承認(rèn)其在合理基礎(chǔ)上的不等,。

無論是平等原則,，還是互利原則，其實(shí)現(xiàn)過程均是通過當(dāng)事人之間的文明對話進(jìn)行的,，雙方或多方當(dāng)事人之間理性的對話是形成合意的基礎(chǔ),。

因此，要真正實(shí)現(xiàn)法律談判的平等互利原則,，就必須確立互信與包容,、競爭與協(xié)作、和諧與共享的談判觀念,，在協(xié)商對話中取長補(bǔ)短,，在求同存異中追求雙贏。

三,、法律談判的優(yōu)勢

第一,，法律談判是糾紛各方可以通過“妥協(xié)”解決糾紛。

和訴訟,、仲裁,、調(diào)解等糾紛解決方式不同，法律談判基于感情和理性的對話模式,，在法律范圍內(nèi)主動地實(shí)現(xiàn)互動,，各方不斷從各自最初的立場和要求向?qū)Ψ娇拷ㄟ^妥協(xié),，以平等,、和平及盡量友好的方式解決糾紛。

這種非對抗的方式解決矛盾,，有利于維護(hù)需要長久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系,。

第二，“妥協(xié)”并不是法律談判的惟一結(jié)果,。

在對話的過程中,，各方會對自己原有的要求做出一些修改或變通，為實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)而創(chuàng)造出解決的方案,，這體現(xiàn)了一種不計(jì)前嫌,、共謀出路的精神。

這種糾紛解決的態(tài)度就在于保持社會平衡,。

這種對故有關(guān)系的鞏固和對外來關(guān)系的發(fā)展的糾紛解決途徑,，符合了我國當(dāng)前對于求和諧、促發(fā)展的要求,。

第三,，法律談判對法律的反作用促進(jìn)了其應(yīng)用力度的擴(kuò)大,。

法律談判對法律規(guī)范及其邊界的影響和作用，在解決民事糾紛過程中,，當(dāng)事人之間的交易甚至可以反過來對判決結(jié)果產(chǎn)生影響,，許多規(guī)范或原則都是在此消彼長的談判中逐步形成的。

糾紛當(dāng)事人追求以較小的成本獲得較合理的結(jié)果的目標(biāo),，擴(kuò)大了對法律談判的應(yīng)用需求,。

通過法律談判避免和減少可議糾紛進(jìn)入司法領(lǐng)域，緩解訴訟壓力,。

四,、法律談判的注意事項(xiàng)

法律談判的最大危害或禁忌莫過于代理律師過于相信自己的知識資源與技能水平，往往是倉促上陣打無準(zhǔn)備之仗,。

為了掌握談判的主動權(quán),，代理律師必須認(rèn)真做好談判前的相關(guān)工作。

首先,，要知己,。

代理律師接受委托后，應(yīng)細(xì)致疏理案件材料,，傾聽委托人的陳述與要求,，并作好記錄，然后分清案件的性質(zhì),，如民事糾紛,、合同糾紛、婚姻家庭糾紛,、輕微刑事糾紛,、征地補(bǔ)償或房屋拆遷糾紛、各類事故糾紛,、涉外商務(wù)糾紛等等,。

其次，要知彼,。

律師接受委托后,，還必須搜集與了解對方當(dāng)事人的相關(guān)信息及對方代理律師的基本情況，如對方的經(jīng)營,、習(xí)俗,、信仰、誠信,、資信,、財(cái)務(wù)等因素，若是涉外商務(wù)糾紛,，還必須弄清楚對方的法律制度,、政治宗教狀況,、文化背景等。

同時(shí)還應(yīng)仔細(xì)了解對方當(dāng)事人的有效活動范圍,，即是否有權(quán)處理談判事項(xiàng),，談判利益是否合法,，對所要爭取的目標(biāo)與利益是否存在第三方利益等等,。

再次，要明確談判目標(biāo),。

在“知己知彼”的情況下,，律師必須與當(dāng)事人商量通過法律談判所要達(dá)到的`預(yù)期目標(biāo)。

通常情況下,，談判目標(biāo)的設(shè)定包括三個(gè)層面：理想目標(biāo),、折衷目標(biāo)、基本目標(biāo),。

理想目標(biāo)就是對目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最好預(yù)期,，也是律師最大限度的工作目標(biāo)，這種目標(biāo)是談判實(shí)踐中很少達(dá)到的;折衷目標(biāo)是比較滿意的一種目標(biāo)預(yù)期,，如果這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了,，法律談判也就成功了;基本目標(biāo)是在談判情勢不利或?qū)Ψ教幱诿黠@弱勢的情況下的一種目標(biāo)預(yù)期，法律談判必須要有這種保底式的目標(biāo)預(yù)期,，因?yàn)樵谡勁羞^程中隨時(shí)會出現(xiàn)種種難以預(yù)計(jì)的不利因素,。

尤其要指出的是：在遇到對方綜合情況明顯處于弱勢情況下的兩種預(yù)期：一是如果不及時(shí)達(dá)成協(xié)議會給自己造成更大的損失。

二是體現(xiàn)作為公平正義的“最少受惠者”原則,，這一點(diǎn)也是社會主義和諧社會所要求與提倡的,。

綜上所述，對于我國現(xiàn)階段的和諧社會建設(shè),，建立一套系統(tǒng)的,、有效的、多元化的糾紛解決機(jī)制是十分必要也是必然的,。

我國現(xiàn)已初步形成了以訴訟為主,，兼容調(diào)解、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機(jī)制,，有效地消弭了絕大多數(shù)社會糾紛,，維護(hù)了社會的基本穩(wěn)定。

在經(jīng)濟(jì)全球化與法治現(xiàn)代化的背景下,，國際商務(wù),、勞動爭議、人身侵權(quán)等糾紛日益凸現(xiàn),，建立并形成多元化的糾紛解決機(jī)制顯得尤為迫切,。

法律談判作為一種新型的,、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式，其價(jià)值理念及運(yùn)用效果在我國當(dāng)前的主要糾紛解決方式中有著獨(dú)特的優(yōu)勢;同時(shí),，對其他糾紛解決方式也起到了協(xié)調(diào)與互補(bǔ)的作用,。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 李貽定.美式談判之一 [j].國際貿(mào)易思索，1994.

[2] 何兵.糾紛解決機(jī)制之重構(gòu) [j].中外法學(xué),，.

[3] 李章軍.替代性糾紛解決程序之研究[j].河北法學(xué),，.

[4] 嚴(yán)存生.社會法學(xué)研究的基本問題 [j]，法治論叢,，.

[5] 胡平仁.法社會學(xué)的思維方式 [j],，法制與社會發(fā)展，.

[6] 沈恒斌.多元化糾紛解決機(jī)制原理與實(shí)務(wù) [m].廈門：廈門大學(xué)出版社,，2005.

法律談判的研究【2】

【摘 要】法律談判作為一種低成本的糾紛解決方式逐漸為我們所認(rèn)識與接受,，那么如何認(rèn)識法律談判在我國的本土化、法律談判的本質(zhì)以及法律談判達(dá)成的談判協(xié)議等問題,，我們有必要進(jìn)行深入的思考,。

【關(guān)鍵詞】法律談判;本土化;談判協(xié)議

法律談判在歐美國家，它是指由律師代理當(dāng)事人參加,， 運(yùn)用法律知識和訴訟經(jīng)驗(yàn)對各種可能后果進(jìn)行全面評估后,， 借助律師技能和談判技巧實(shí)施的庭外利益博弈。

當(dāng)法律談判被被翻譯并介紹入中國時(shí),，我們有必要對其進(jìn)行認(rèn)真思考,。

一、法律談判在我國的本土化

(一)談判與為什么要談判

按照一般認(rèn)識,，談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)彼此之間的利益,，滿足各自需要，通過協(xié)商而達(dá)到意見一致行為和過程,。

談判是一個(gè)我們無法回避的問題,，它存在于我們生活和工作中的各個(gè)方面。