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民法法學本科畢業(yè)論文選題 本科民法學論文題目篇一

我國經濟法律體系中“經濟關系”指的是各經濟主體為實現(xiàn)一定經濟目的的生產、交換,、分配和消費活動中所形成的相互關系,。法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有關聯(lián)系的統(tǒng)一整體。商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,，也就是商事關系的法律規(guī)范的總稱,。商法獨立后,，我國的經濟法律體系由民法、商法和經濟法三個部門法構成,?！敖洕伞焙汀敖洕审w系”本不是規(guī)范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路,?！敖洕伞焙汀敖洕审w系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟法學研究的需要,，特別是市場經濟法學的法律經濟學研究的需要,。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已,，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法,、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經濟法律,、法律體系,、商法地位、經濟法律體系,。

一,、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規(guī)范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話,，那么多數(shù)學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規(guī)范,。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞,，只要弄清了“經濟關系”的內涵,、外延，并對之做出科學的分類,，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成,。1所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現(xiàn)一定經濟目的在生產,、交換,、分配和消費活動中所形成的相互關系。從“經濟關系”的定義可以看出,，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系,，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數(shù)量決定于經濟主體的數(shù)量,；二是經濟關系形成于生產,、交換、分配和消費等經濟活動之中,，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系,，經濟活動的多少決定經濟關系的多少,。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度,，社會分工越細,，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁,。根據馬克思主義政治經濟學原理,，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農業(yè)的分離,，第三次是商人的出現(xiàn),，其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的,，亦即社會分工越來越細,。社會分工不是跳躍式發(fā)展的，它有一個量變的過程,，在每一次大的社會分工之前,，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復,；社會分工也不是有終點限制的,，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發(fā)展,，而且速度更快,、頻率更高。由此可見,，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢,，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢,，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發(fā)展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快,，必然導致經濟主體,、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加,；社會分工的不斷調整變化,，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發(fā)展,?？傊洕P系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加,。

在現(xiàn)實經濟生活中,，大量的經濟關系不外橫向,、縱向兩大類，但兩類經濟關

系的數(shù)量不等,，且差距懸殊,。我們知道，人類社會的經濟發(fā)展經歷了產品經濟（自然經濟）,、商品經濟兩大階段,，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟,。在產品經濟階段,，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系,。進入商品經濟社會以后,，由于交換的出現(xiàn)，經濟關系產生了,。商品經濟的發(fā)展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟,。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系,，從屬性的縱向國家協(xié)調經濟關系很少,，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現(xiàn),，但相對于橫向經濟關系,，其數(shù)量仍然較少。而且,，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展,，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節(jié)關系是有限度的,，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節(jié),，而非主要由看得見的手——政府來調節(jié)。由此看來,，只將經濟關系分為橫向,、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類,。橫向經濟關系的再分類,，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二,。這樣,，就形成了三類經濟關系：

1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3,、縱向的國家經濟調節(jié)關系,。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系,。于是,，民法、商法,、經濟法就相應出現(xiàn)了,。

二、關于法律體系和法律部門的劃分

通過上面的論述可知,，為了便于分析和研究,，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系,、橫向營利性財產關系和縱向國家協(xié)調經濟關系,，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題,，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手,。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。2從法律體系的上述定義可以看出,，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范，這一點易于理解,；二是法律體系劃分為不同的法律部門,，對此法學界有爭議。爭議的焦點有二個：

1,、法律體系為什么要劃分不同的法律部門,？

對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為,，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié),，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途,。一方面,，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關系上面,，為法律規(guī)范的“法律部門”歸屬而大費周折,；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生,。法學所關注的問題,，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題，法學并沒有給予充分地關注,。因此提出取消法律部門的劃分,。

(2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷,，其出發(fā)點和理論結構已經過時,，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據,，也沒能正確總結現(xiàn)實法律體系的矛盾,，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論,。所謂“法體制”,，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系，可分為國家法體制,、經濟法體制,、行政法體制、民事法體制,、刑事法體制,。

（3）多數(shù)學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義,，對于立法來說,，有助于從立法上完善法律體系、協(xié)調法律體系內部關系,；對于司法來說,，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務,，并準確適用法律,；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域,，使法學學科分工專業(yè)化,。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大,，且隨著社會經濟發(fā)展而日益如此,，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定,、實施和研究,，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可,，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形,，沒有細化反而更加粗放,，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解,。

2,、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題,，即法律部門劃分的越細越好,，還是越粗越好？

對此也有三種觀點：

(1）越粗越好,，像上面提到的“法體制”理論,。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細,，粗放一點更好,，理由是：隨著社會經濟的發(fā)展，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn),，任何法律法規(guī)之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別,，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多,、過爛,，更不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握,。

（2）越細越好,，將法律部門劃分為憲法、立法法,、行政法,、行政訴訟法、刑法,、刑事訴訟法、民法,、民事訴訟法,、商法、親屬法,、經濟法,、勞動法、社會保障法,、環(huán)境與資源法等眾多部門,。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準,，法律部門劃分得越細越好,，其理由是：隨著社會經濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多、越來越細,，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大,，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發(fā)展,。

（3）折中觀點,，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法,、行政法,、刑法、民法,、商法,、經濟法、勞動法,、訴訟法,。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗,，也不宜過細,，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準,，又要結合實際需要,，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄,，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙,。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件,，法律部門劃分過粗,、過細都不利于對法律法規(guī)的學習、研究和掌握,，都不利于法律和社會經濟的發(fā)展,。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分,，是指根據一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動,，劃分的結果——同類法律規(guī)范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性,，又具有相對獨立性,。關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F(xiàn)在我國多數(shù)學者認為,，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象,，即根據法律規(guī)范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系,，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系,，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來,；其二為法律調整的方法,，即根據法律規(guī)范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類,，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系,，而民法以自行性調節(jié)為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式,，這樣就把民法和刑法劃分開了,。除了劃分標準以外，還有劃分原則,。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則,，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律；二是平衡原則,，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬,，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡,；三是發(fā)展原則,，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律、法規(guī)為條件,，但法律是隨著社會經濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的,，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī)。共識之外就是分歧,。關于法律部門劃分原則和標準,，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題,，即兩者是統(tǒng)一關系,，還是互補關系；

2,、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準,，誰是補充標準,。筆者認為，一般來說,，原則和標準是統(tǒng)一關系,，即原則是標準的抽象要求,，標準是原則的具體體現(xiàn)，但有一個前提,，即原則和標準的內涵必須一致,，不能你言這，我言那,，否則就成互補關系,。由此可見，分析原則和標準的關系,，必須從二者的內涵入手,，內涵一致即為統(tǒng)一關系，內涵不一就是互補關系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準,，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系,，而非統(tǒng)一關系,，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準,?；诖耍趧澐址刹块T時,，既要遵循劃分原則,，又要依據劃分標準。另外,，鑒于二者的用詞和內涵,，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準,。關于兩個劃分標準的關系,，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準,，調整方法是補充標準,，筆者以為不然。3現(xiàn)有的已經達成共識的主要法律部門,，像憲法,、民法、刑法,、行政法,、經濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調整對象或調整方法,，從出現(xiàn)的幾率上來看,，調整方法比調整對象更多,，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準?？紤]歷史因素和未來發(fā)展,，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準,，沒有主次之分,。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合,。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1,、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現(xiàn)有的大的格局,；

2,、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則,、發(fā)展原則,，提出新的法律部門組建的初步意見；

3,、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象,、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證,；

4,、權威機構認定，以便于立法,、司法和學術研究,，避免無端、無休止,、無意義的爭論,。

三、關于商法的地位

通過上面兩部分的論述可見,，分別以橫向非營利性經濟關系,、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節(jié)關系作為調整對象而劃分出民法、商法,、經濟法三個法律部門,，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是,，目前我國法學界只對民法,、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一,，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,，即商事關系的法律規(guī)范的總稱?，F(xiàn)在多數(shù)學者認為，商法最初的形式是商人習慣法,，形成于中世紀的歐洲,。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發(fā)展時期,，十字軍東征的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通,，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長,，出現(xiàn)了定期集市,，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層,。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下,，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎,，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視,。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要，保護商人利益,，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權,、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規(guī)約,，經過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行,，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一,，通常采用屬人主義立場,，只在商人之間、商會內部實行,；其二,，內容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求,；其三,，非成文性和地域性。近代商法產生于16世紀以后,。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽,，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成,。相應地,，基于自治城邦的商人團體消亡了,，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律,，以確認商事活動的合法地位,，促進社會經濟的繁榮與發(fā)展。歐洲大陸各國早期的商事成文法,，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認,，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義,，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用,。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》,，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則,，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富,，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法,，就是以之為基礎而制定的。

現(xiàn)代商法產生于19世紀以后,。隨著歐洲資產階級革命的成功,，社會關系發(fā)生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系,、推動商事活動,、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn),?！蓖瑫r以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹,。1807年的《法國商法典》,、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》,、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作,。

由上可見，商法的產生絕非偶然,，而是有其深刻的經濟,、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發(fā)展的內在要求,。商品經濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大,，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由,、體面地從事商事貿易活動,，而且社會經濟越往前發(fā)展，這種要求越加強烈和具體化,。當進入資本主義社會,、資產階級掌握國家xxx以后，這種經濟發(fā)展的內在要求,，就轉變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。

2,、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果,。16、17世紀,，由于新大陸的發(fā)現(xiàn),，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強,，大力推行重商主義政策,，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了,，并迅速法典化,。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發(fā)展,。4

（二）商法獨立應具備的條件分析

我們知道,，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊,，為此需要慎重分析其是否具備,、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見,，商法要成為一個獨立法律部門,，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準,。關于社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析,。我們已經知道,，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則,、發(fā)展原則,，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法,，在劃分法律部門必須至少具備其一,。商法的情況如何呢？

1,、目的原則的符合情況,。無論是民商合一論者，還是民商分立論者,，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在,，并大都承認商法學的獨立學科地位，只對商法是否獨立于民法有分歧,。筆者以為,，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握,，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢,？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎,？

2,、平衡原則的符合情況。在我國,，多數(shù)學者主張,，商法包括商主體、商行為,、商事營業(yè),、商號、證券法,、票據法,、保險法、破產法,、海商法等,，其數(shù)量之龐大，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經占據超過50%的比重,，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢,，如若不將之獨立出來，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結構的失衡,，既不利于保持民法的基本法地位,，又不利于商法和社會經濟的發(fā)展。

3,、發(fā)展原則的符合情況,。剛才已經提到,，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發(fā)展，以及加入wto,、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進,，商主體、商行為,、商事營業(yè)等將在范圍,、形式等許多方面發(fā)生較大的變化，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大,，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī),，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢。

4,、調整對象情況,。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在,。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系,，即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系,，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。

5,、調整方法情況,。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節(jié)方法,，二是強制性干預方法,，三是政策性平衡方法。商法在調整方法上同民法相同,，都是運用自行調節(jié)方法,，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門,，有一點不同就不能劃為一個法律部門,。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件,，如若不及時劃出,，將同時不利于民法、商法的發(fā)展,，不利于社會主義市場經濟體制的建立,，不利于我國經濟的繁榮、穩(wěn)定,。

（三）商法獨立應具備的條件分析

前面已經提到,，商法要成為一個獨立法律部門,，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準,。通過前面的論述我們也已經知道,，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,。社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢,，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢，第三層含義是指我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀,，那么,，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述。

第一,，商法成為獨立法律部門,，完全符合現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素,，5社會經濟發(fā)展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達,，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展,，其數(shù)量會越來越多,，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈,，獨立的條件也越來越成熟,。如果不正視社會經濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實、本著促進經濟發(fā)展的目的,，不將商法及時從民法中獨立出來,，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點，不但會使現(xiàn)行的民法體系結構日趨失衡,，而且會對民法,、商法的實施與發(fā)展產生極為不利的影響。

第二,，商法成為獨立法律部門,，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢。現(xiàn)代商法具有動態(tài)化,、大陸法系和英美法系相互滲透,、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢，其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢,，將使商法的制定,、修改、廢止等工作日趨繁重,，加之商法區(qū)別于民法的特點,，立法機構需要為之成立專門部門來承擔,，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢,，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一,，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的,。另外,，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全,、社會經濟發(fā)達的重要標志,，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三,，商法成為獨立法律部門,，完全符合我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展,，但由于基礎薄弱,、體制落后、商品經濟不發(fā)達,，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家,。落后不可怕，只要我們不懈追趕,。基礎薄弱可以夯實,，體制落后可以改革,，商品經濟不發(fā)達可以促進。關于促進商品經濟發(fā)展,，總結世界上商品經濟發(fā)達的國家的經驗,，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策,。而推行重商主義政策,，離不開商法的作用，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷,、維護交易安全,、促進經濟發(fā)展等方面的作用。而重視發(fā)揮商法的作用,，必須給予商法一個較高的法律地位,，其最基本的一點就是獨立性。

四,、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知,，商法獨立后,，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成,，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1,、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法,；（3）知識產權法,，包括著作權法、專利法,、商標法等,；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法,、收養(yǎng)法等,；（5）繼承法。

2,、商法部門：（1）合伙企業(yè)法,、獨資企業(yè)法；（2）破產法,；（3）證券法,；（4）票據法；（5）保險法,；（6）海商法,。

3、經濟法部門：（1）市場規(guī)制法,，包括反壟斷法,、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法,，包括計劃法,、經濟政策法；（3）國家投資經營法,，包括國家投資法,、國有企業(yè)法。

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1,、民法與商法,。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論,，二是民商分立論,。民商合一論者認為，商法是民法的特別法,，是一國民法體系的一個組成部分,，二者不但現(xiàn)在分離不了,，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離,。其理由是：商法和民法有著共同的原理,，二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。6首先,，商主體是從事營利性行為的個人和組織,，而民事主體將之包含其中；其次,，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系,；第三，民事活動的范圍包括營利性,、持續(xù)性的商事活動,。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想,，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規(guī)范,，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論,。商法和民法的調整對象不同,，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規(guī)范,？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改,，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改,，那么民商合一論者就將啞口無言了,。

2、商法與經濟法,。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法,。一種看法認為商法與經濟法都以企業(yè)為核心對象,，兩者沒有根本性的區(qū)別；另一種看法認為商法與經濟法的理念,、機能是不同的,，商法與經濟法應為兩個不同的法。筆者認為,，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門,。首先，二者的調整對象不同,，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法,，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節(jié)而發(fā)生的經濟法律關系之法,。其次，二者的調整方法不同,，商法主要運用自行調節(jié)的方法,，經濟法則綜合運用自行調節(jié)和強制干預的方法。其三,，二者的性質不同,，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權,，以個體利益為基礎,；經濟法原則上屬于公法，

它以社會為本位,，著眼于超越個體利益的整體利益,。雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議,，主要集中在企業(yè)法的劃歸上,。筆者認為，企業(yè)法有廣義和狹義之分,，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系,，除非特別說明，一般指此,。由于企業(yè)法的集合性,，決定了企業(yè)法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法,，還是屬于經濟法,。鑒于國有企業(yè)、外商投資企業(yè),、公司分別因其國家投資,、涉外、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益,，調整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志,，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業(yè),，像合伙企業(yè),、獨資企業(yè)、集體企業(yè),、合作社等,，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法,。這樣,，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業(yè)法的劃歸問題。

3,、經濟法與民法,。經濟法與民法的關系，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下,，主要是指經濟法和商法的關系,，上面已詳述，在此不再贅述,。

民法法學本科畢業(yè)論文選題 本科民法學論文題目篇二

內容提要：

關于經濟法律體系的論文不少,，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數(shù)文章都力求打破傳統(tǒng)部門法的界限,，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”,。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規(guī)范的法學術語,，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路,?！敖洕伞焙汀敖洕审w系”概念之所以存在和被使用,，主要是因為經濟學研究的需要,，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講,，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已,，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系,。

關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一,、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規(guī)范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話,，那么多數(shù)學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規(guī)范,。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞,，只要弄清了“經濟關系”的內涵,、外延，并對之做出科學的分類,，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成.[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現(xiàn)一定經濟目的在生產,、交換,、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出,，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系,，離開了經濟主體就無所謂經濟關系,，經濟關系的數(shù)量決定于經濟主體的數(shù)量；二是經濟關系形成于生產,、交換,、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系,，經濟活動的多少決定經濟關系的多少,。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度,，社會分工越細,，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁,。根據馬克思主義政治經濟學原理,，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業(yè)同農業(yè)的分離,，第三次是商人的出現(xiàn),，

[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細,。社會分工不是跳躍式發(fā)展的,，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前,，都發(fā)生和存在著大量的較小的社會分工,，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的,，在第三次大的社會分工之后,，社會分工仍然在向前發(fā)展，而且速度更快,、頻率更高,。由此可見，社會分工的發(fā)展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢,，二是不斷調整變化的趨勢,，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發(fā)展實踐也證明了這一點,。社會分工越來越精細,、越來越快，必然導致經濟主體,、經濟活動和經濟關系的大量,、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體,、經濟活動和經濟關系的不斷更新發(fā)展,。總之,，經濟關系的數(shù)量將隨著社會分工的不斷細化發(fā)展而日益增加,。

在現(xiàn)實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向,、縱向兩大類,，但兩類經濟關系的數(shù)量不等，且差距懸殊,。我們知道,，人類社會的經濟發(fā)展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段,，產品經濟是自給自足的經濟,，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段,，由于沒有交換活動,，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后,，由于交換的出現(xiàn),，經濟關系產生了。商品經濟的發(fā)展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟,。在自由商品經濟階段,，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協(xié)調經濟關系很少,，只是到了壟斷商品經濟階段,，縱向經濟關系才開始大量出現(xiàn)，但相對于橫向經濟關系,，其數(shù)量仍然較少,。而且，隨著社會分工的不斷細化發(fā)展,，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系,，因為縱向的國家經濟調節(jié)關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手――市場來調節(jié),，而非主要由看得見的手――政府來調節(jié),。由此看來，只將經濟關系分為橫向,、縱向兩大類有失平衡,，還必須對橫向經濟關系再分類,。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題,，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣,，就形成了三類經濟關系：

1,、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3,、縱向的國家經濟調節(jié)關系,。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系,。于是,，民法、商法,、經濟法就相應出現(xiàn)了,。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知,，為了便于分析和研究,，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系,、橫向營利性財產關系和縱向國家協(xié)調經濟關系,，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題,，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手,。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現(xiàn)行法律規(guī)范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯(lián)系的統(tǒng)一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出,，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規(guī)范,，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門,，對此法學界有爭議,。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門,？2,、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析,。

1,、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題,，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為,，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節(jié),，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途,。一方面,，法學家為法律規(guī)范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規(guī)范之間的關系上面,，為法律規(guī)范的xxx法律部門xxx歸屬而大費周折,；另一方面，法律規(guī)范如雨后春筍般不斷滋生,。法學所關注的問題,，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現(xiàn)的問題,，法學并沒有給予充分地關注,。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為,，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷,，其出發(fā)點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上,，沒有當代各國的立法根據,，也沒能正確總結現(xiàn)實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論,，而建立“法體制”理論,。所謂“法體制”，是指同類法律規(guī)范的表現(xiàn)形式和實現(xiàn)方式的體系,，可分為國家法體制,、經濟法體制、行政法體制,、民事法體制,、刑事法體制。[6]

（3）多數(shù)學者認為,，法律部門的劃分具有重要的實際意義,，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系,、協(xié)調法律體系內部關系,；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點,、職責任務,，并準確適用法律；對于法學研究來說,，使研究范圍有相對獨立的領域,，使法學學科分工專業(yè)化,。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大,，且隨著社會經濟發(fā)展而日益如此,，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定,、實施和研究,，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可,，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放,，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次,，容易讓人產生誤解。

2,、法律體系應劃分那些法律部門,？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好,，還是越粗越好,？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論,。持這種觀點的學者認為,，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好,，理由是：隨著社會經濟的發(fā)展,，新的法律法規(guī)不斷涌現(xiàn)，任何法律法規(guī)之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別,，如果法律部門劃分過細,，會導致法律部門過多、過爛,，更不利于對法律法規(guī)的學習,、研究和掌握。

（2）越細越好,，將法律部門劃分為憲法,、立法法、行政法,、行政訴訟法,、刑法、刑事訴訟法,、民法,、民事訴訟法,、商法、親屬法,、經濟法,、勞動法、社會保障法,、環(huán)境與資源法等眾多部門,。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準,，法律部門劃分得越細越好,，其理由是：隨著社會經濟的發(fā)展，法律法規(guī)將會越來越多,、越來越細,，現(xiàn)在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規(guī)的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現(xiàn)在就讓其獨立,，這樣更有利于社會經濟和法律的發(fā)展,。

（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點,，一般將法律部門劃分為憲法,、行政法、刑法,、民法,、商法、經濟法,、勞動法,、訴訟法。持這種觀點的學者認為,，法律部門劃分得不宜過粗,，也不宜過細，要適中,，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準,，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來,，超前了會使之力量過于單薄,，拖后了會使之受到發(fā)展阻礙。筆者贊同第三種觀點,，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件,，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規(guī)的學習,、研究和掌握,，都不利于法律和社會經濟的發(fā)展,。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分,，是指根據一定原則和標準對法律規(guī)范進行分門別類的活動,，劃分的結果――同類法律規(guī)范――法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性,，又具有相對獨立性,。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F(xiàn)在我國多數(shù)學者認為,，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規(guī)范所調整的社會關系的不同進行分類,，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系,，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系,，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法,，即根據法律規(guī)范調整具體社會關系所使用的方式,、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系,，而民法以自行性調節(jié)為主要方式,，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了,。[8]除了劃分標準以外,，還有劃分原則。多數(shù)學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則,，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現(xiàn)行法律,；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬,，也不宜太細,，在它們之間要保持相對平衡；三是發(fā)展原則,，即法律部門劃分固然要以現(xiàn)行法律,、法規(guī)為條件，但法律是隨著社會經濟發(fā)展而不斷向前發(fā)展的,，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規(guī),。[9]

共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準,，主要分歧在于兩點：

1,、劃分原則和劃分標準的關系問題,，即兩者是統(tǒng)一關系，還是互補關系,；

2,、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準,，誰是補充標準,。筆者認為，一般來說,，原則和標準是統(tǒng)一關系,，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現(xiàn),，但有一個前提,，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這,，我言那,，否則就成互補關系。由此可見,，分析原則和標準的關系,，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統(tǒng)一關系,，內涵不一就是互補關系?，F(xiàn)在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性,，因而可以肯定地說：二者是互補關系,，而非統(tǒng)一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則,，劃分標準也不是劃分原則的標準,。基于此,，在劃分法律部門時,，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準,。另外,，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循,，然后再依據劃分標準,。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準,，調整方法是補充標準,，[10]筆者以為不然。現(xiàn)有的已經達成共識的主要法律部門,，像憲法,、民法、刑法,、行政法,、經濟法等，它們相互之間的主要區(qū)別：調整對象或調整方法,，從出現(xiàn)的幾率上來看,，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準,?？紤]歷史因素和未來發(fā)展，筆者認為,，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準,，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用,，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合,。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現(xiàn)有的法律部門劃分的實際情況,，不可打亂現(xiàn)有的大的格局,；

2,、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則,、平衡原則、發(fā)展原則,，提出新的法律部門組建的初步意見,；

3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象,、調整方法,，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4,、權威機構認定,，以便于立法、司法和學術研究,，避免無端,、無休止、無意義的爭論。

三,、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見,，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節(jié)關系作為調整對象而劃分出民法,、商法,、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準,。但是,，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視,，而對商法應否獨立存在較大分歧,，而且我國現(xiàn)行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析,。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系,，即商事關系的法律規(guī)范的總稱。[11]現(xiàn)在多數(shù)學者認為,，商法最初的形式是商人習慣法,，形成于中世紀的歐洲。11世紀后,，歐洲的農本經濟進入了發(fā)展時期,，十字軍東征的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮,，沿岸城市不斷成長,，出現(xiàn)了定期集市，產生了商會,，商人也成為社會中的獨立階層,。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止,，各種商事原則和規(guī)則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎,，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業(yè)發(fā)展和商事交易自由的需要,，保護商人利益,，于是商會運用其在自身發(fā)展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣,，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規(guī)約,，經過11世紀至14世紀數(shù)百年的實行，最終形成了中世紀商法――商人習慣法,。商人習慣法有三個主要特點：其一,，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行,；其二,，內容已涉及現(xiàn)代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規(guī)則已明顯反映了商事活動的根本要求,；其三,，非成文性和地域性。[12]

近代商法產生于16世紀以后,。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽,，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統(tǒng)一的民族國家紛紛形成,。[13]相應地,，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統(tǒng)治地位的寺院法也被廢棄了,，各民族國家迫切需要制定統(tǒng)一的商事法律,，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發(fā)展,。歐洲大陸各國早期的商事成文法,，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色,，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義,，并對現(xiàn)代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中,，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》,，它不僅確認了商人習慣的基本規(guī)則，而且大量引錄商法原理,，其內容非常豐富,，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的,。

現(xiàn)代商法產生于19世紀以后,。隨著歐洲資產階級革命的成功,，社會關系發(fā)生了根本性變革,，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動,、促進統(tǒng)一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策,，“商法開始在大多數(shù)大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后,，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）,、1952年的美國《統(tǒng)一商法典》,、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現(xiàn)代商法的代表作。

由上可見,，商法的產生絕非偶然,，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1,、商法的產生是商品經濟進一步發(fā)展的內在要求,。商品經濟的發(fā)展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛,，能夠合法,、自由、體面地從事商事貿易活動,，而且社會經濟越往前發(fā)展,，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會,、資產階級掌握國家xxx以后,，這種經濟發(fā)展的內在要求，就轉變?yōu)閷⒃瓉碜鳛樽灾我?guī)范的商人法上升為國家意志的商事立法活動,。

2,、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16,、17世紀,，由于新大陸的發(fā)現(xiàn)，世界市場突然擴大,，各國政府為了本國的富強,，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化,，于是商法作為獨立法律部門出現(xiàn)了,，并迅速法典化。這一政策措施的實行,，促進了資本主義國家工業(yè)的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發(fā)展,。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成,，新的法律部門的出現(xiàn)必然對原有格局造成沖擊,，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件,。從上面的分析可見,，商法要成為一個獨立法律部門,，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準,。關于社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析,。我們已經知道,，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則,、發(fā)展原則,，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象,、調整方法,，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢,？

1,、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者,，還是民商分立論者,，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位,，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧,。筆者以為，存在即是道理,，細分更有助于理解和掌握,，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事,、商事法律嗎,？

2、平衡原則的符合情況,。在我國,，多數(shù)學者主張，商法包括商主體,、商行為,、商事營業(yè)、商號,、證券法,、票據法,、保險法,、破產法,、海商法等，[17]其數(shù)量之龐大,，在我國現(xiàn)行的民商法體系中已經占據超過50%的比重,，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來,，勢必造成現(xiàn)行民商法體系結構的失衡,，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發(fā)展,。

3,、發(fā)展原則的符合情況。剛才已經提到,，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發(fā)展,，以及加入wto、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進,，商主體,、商行為、商事營業(yè)等將在范圍,、形式等許多方面發(fā)生較大的變化,，商法的數(shù)量規(guī)模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規(guī),，商法成為獨立法律部門是歷史發(fā)展的必然趨勢,。

4、調整對象情況,。商法具有自己相對獨立的調整對象――因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系,，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于,，商事法律關系是一種經營性關系,，即由經營主體所從事的經營性行為而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系,。[18]

5,、調整方法情況。一般來說,，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節(jié)方法,，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法,。[19]商法在調整方法上同民法相同,，都是運用自行調節(jié)方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性,，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門,，有一點不同就不能劃為一個法律部門,。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件,，如若不及時劃出,，將同時不利于民法、商法的發(fā)展,，不利于社會主義市場經濟體制的建立,，不利于我國經濟的繁榮、穩(wěn)定,。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到,，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,，二是符合法律部門劃分的原則和標準,。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準,，現(xiàn)在讓我們看一看它是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要,。社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要有三層含義：第一層含義是指現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢，第二層含義是指現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢,，第三層含義是指我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀,，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發(fā)展的現(xiàn)實需要也應從這三方面來論述,。

第一,，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代社會經濟發(fā)展趨勢,。社會分工是商品經濟的決定因素,，[20]社會經濟發(fā)展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發(fā)展的推動下日趨繁榮發(fā)達，而商法是商品經濟的產物,，商品經濟的繁榮發(fā)達必將促進商法的完善與發(fā)展,，其數(shù)量會越來越多，體系會越來越龐大,，獨立的要求也越來越強烈,，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發(fā)展的現(xiàn)實,、本著促進經濟發(fā)展的目的,，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執(zhí)堅持“民商合一”的觀點,，不但會使現(xiàn)行的民法體系結構日趨失衡,，而且會對民法,、商法的實施與發(fā)展產生極為不利的影響,。

第二,，商法成為獨立法律部門，完全符合現(xiàn)代商法發(fā)展趨勢?，F(xiàn)代商法具有動態(tài)化,、大陸法系和英美法系相互滲透,、國際化與統(tǒng)一的三大發(fā)展趨勢,，[21]其中：現(xiàn)代商法的動態(tài)化趨勢，將使商法的制定,、修改,、廢止等工作日趨繁重，加之商法區(qū)別于民法的特點,，立法機構需要為之成立專門部門來承擔,，立法上的獨立將加快商法的獨立；現(xiàn)代商法的兩**系相互融合和國際化趨勢,，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現(xiàn)統(tǒng)一,，一部適用于全世界的統(tǒng)一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區(qū)的民法融合在一起的,。另外,，世界各主要發(fā)達國家商法獨立的現(xiàn)實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全,、社會經濟發(fā)達的重要標志,，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三,，商法成為獨立法律部門,，完全符合我國經濟發(fā)展現(xiàn)狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續(xù)高速發(fā)展,，但由于基礎薄弱,、體制落后、商品經濟不發(fā)達,，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家,。落后不可怕，只要我們不懈追趕,?；A薄弱可以夯實，體制落后可以改革,，商品經濟不發(fā)達可以促進,。關于促進商品經濟發(fā)展，總結世界上商品經濟發(fā)達的國家的經驗,，非常重要的一條就是政府重視和推動,，即國家政府大力推行重商主義政策,。而推行重商主義政策，離不開商法的作用,，需要重視發(fā)揮商法在保障交易便捷,、維護交易安全、促進經濟發(fā)展等方面的作用,。而重視發(fā)揮商法的作用,，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性,。

四,、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后,，我國的經濟法律體系將由民法,、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規(guī)組成情況如下：

1,、民法部門：（1）民法通則,；（2）合同法；（3）知識產權法,，包括著作權法,、專利法、商標法等,；（4）婚姻家庭法,，包括婚姻法、收養(yǎng)法等,；（5）繼承法,。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業(yè)法,、獨資企業(yè)法,；[23]（2）破產法；（3）證券法,；（4）票據法,；（5）保險法；（6）海商法,。

3,、經濟法部門：（1）市場規(guī)制法，包括反壟斷法,、反不正當競爭法,；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法,；（3）國家投資經營法,，包括國家投資法、國有企業(yè)法,。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1,、民法與商法。民法與商法的關系最為密切,，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論,，二是民商分立論。民商合一論者認為,，商法是民法的特別法,，是一國民法體系的一個組成部分,，二者不但現(xiàn)在分離不了,，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離,。其理由是：商法和民法有著共同的原理,，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先,，商主體是從事營利性行為的個人和組織,，而民事主體將之包含其中；其次,，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系,；第三，民事活動的范圍包括營利性,、持續(xù)性的商事活動,。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想,，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規(guī)范,，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論,。商法和民法的調整對象不同,，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規(guī)范,？如若僅僅因為中國現(xiàn)行的《民法通則》而不做這樣的修改,，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改,，那么民商合一論者就將啞口無言了,。

2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系,，學者也有不同看法,。一種看法認為商法與經濟法都以企業(yè)為核心對象，兩者沒有根本性的區(qū)別,；另一種看法認為商法與經濟法的理念,、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法,。[27]筆者認為,，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先,，二者的調整對象不同,，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發(fā)生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節(jié)而發(fā)生的經濟法律關系之法,。其次,，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節(jié)的方法,，經濟法則綜合運用自行調節(jié)和強制干預的方法,。其三，二者的性質不同,，商示屬于私法,，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎,；經濟法原則上屬于公法,，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益,。[28]雖然如此,，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業(yè)法的劃歸上,。筆者認為,，企業(yè)法有廣義和狹義之分，廣義企業(yè)法是指規(guī)范各種類型企業(yè)的法律規(guī)范體系,，除非特別說明,，一般指此。由于企業(yè)法的集合性,，決定了企業(yè)法調整對象性質的復雜性,，因此不能籠統(tǒng)地說企業(yè)法是屬于商法，還是屬于經濟法,。鑒于國有企業(yè),、外商投資企業(yè),、公司分別因其國家投資、涉外,、規(guī)模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益,，調整這三類企業(yè)的法律更多地體現(xiàn)了國家意志，因此將之劃歸經濟法,。其他類型的企業(yè),，像合伙企業(yè)、獨資企業(yè),、集體企業(yè),、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響,，屬典型的商事主體,，因此將之劃歸商法。[29]這樣,，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業(yè)法的劃歸問題,。

3、經濟法與民法,。經濟法與民法的關系,，在我國現(xiàn)行的民商合一的體例下,，主要是指經濟法和商法的關系,，上面已詳述，在此不再贅述,。

民法法學本科畢業(yè)論文選題 本科民法學論文題目篇三

中國如何建立起適應市場經濟發(fā)展要求的信用制度,，法律界特別是民商法學界在其中能否有所作為，是時下法學界非常關心的問題,，已成為討論的熱點話題,。我以為，弄清楚信用的準確含義,，是思考上述兩個問題的前提,。本文的任務便是給信用賦予一個確定明確的民商法上的定義。為在民法制度層面上建立信用保障提供理論基礎,。

一,、從道德上的信用觀說起

所謂信用，按照漢語的通常理解,，有兩種含義,，其一指的是以誠信任用人，信任使用,。如《左傳,。宣公十二年》就有“其君能下人,，必能信用其民矣”的句子。其二,，信用還可以作遵守諾言,、實踐成約，從而取得別人對他的信任的意思,。其中又以第二種理解為最常見,。人們日常生活上多作此解。我們可以仔細分析其中所包含的意思：首先,，它是一種對人的道德操守的評價,，它的目標是主觀的。當人們評價某人有信用,，指的是該人的道德操守,、思想品質良好，并不說明其人的經濟狀況,、社會地位等非道德狀況,。另外，這一評價也許從長遠看可以改善和優(yōu)化當事人的生存條件,，但卻不能即時給當事人帶來直接的經濟利益,，；其次,，它指的是一種對社會關系主體的社會整體評價,，人作為社會關系的主體，對他的信用評價,，就一般而言總是放在一定范圍內的社會整體或曰宏觀上進行評價的,，雖然這一評價必然需要由各個具體的社會成員作出，但是必須社會成員的評價集合在一起,，才構成對一個主體作出是否有信用的一般性結論,，即謂守信用者；再次,，日常生活中所說的信用,，其評價的依據帶有很強的主觀性。也就是說,，用來衡量和判斷信用的標準是主觀的,。盡管這一評價是社會成員的整體性評價，但人們在作出一個人是否有信用的評價時,，勢必要有一定的依據,。那么這一依據是什么呢？我們發(fā)現(xiàn),，一般來說,，日常生活中評價一個人是否有信用,，往往依據的是當事人在社會生活交往中的種種具體表現(xiàn)，人們的行為誠然是客觀的,，但人們作出信用評價卻是從其在與被評價對象的交往經驗中得出結論,。因此我們說，日常生活中的信用評價標準是經驗式的,，帶有相當濃厚的主觀色彩,。

從以上的分析，我們可以得出下面的初步結論：人們日常生活中理解的信用,，實際上是一種道德層面上的東西,。它以深藏在人們內心的道德感作為運作的動力，它的維持也由人們的道德輿論來保障,。同時,，這一信用觀念雖然不給當事人帶來短期內的即時收益，但是從長遠來看,，守信的人能夠得到人們的尊重,，更容易為人們所接受，交往更容易,，更能得到他人的經濟幫助和交易機會,，因而其生存環(huán)境更加優(yōu)越，所以說獲得較高的信用評價可以給當事人帶來長遠的經濟利益,。因此,，人們也就有了誠實守信的經濟內驅力,。

然而必須指出的是，道德范疇內的信用機制只能在相對固定的或者封閉的社會環(huán)境下才能有效運作,。換句話說,，只有在熟人的社會里，道德信用方可發(fā)揮作用,。因為一方面，在一個相對封閉的固定社會里，人們的交易對象和交易范圍相對固定,，交易的機會也很有限，抓住一個交易是不容易的,，如果因為自己的不當行為引起社會比較低的信用評價,，將導致其交易機會進一步降低從而惡化自己的生存條件卻又無法從其它更廣闊的交易中獲得彌補，因此是不劃算的,。另一方面,，在封閉的熟人社會里，守信與否的道德評價極易傳播形成強大的輿論壓力,，而且這一壓力將是長遠的而非短期的,，這樣甚至可以將被評價為不守信用的人逐漸排斥于社會生活之外,，同時因為獲得生活資源的途徑本就不多，經由此一排斥將更為不堪,，這也是社會對于不守信之人給予處罰的主要方式,。

在一個開放活躍的社會，特別是在市場經濟條件下,，人們生活的圈子越來越大,，借助先進交通通訊工具，交易交往能夠在全球范圍展開,，交易的機會和范圍,、對象大大增加。失去社會對自己的信用的不利后果不再像從前那樣嚴重,，所謂失之東隅,，收之桑榆，他可以在更廣大的范圍里獲得在某個范圍里不能獲得的利益,，所以,，人們已不再十分擔心失去信用對自己的生存環(huán)境的影響，甚至于連強大的輿論壓力,，也可以在遷徙的自由之下被消彌得無影無蹤,。這也許是當前我國面臨著嚴重的信用危機的原因之一吧。

二,、經濟學上的信用觀念

經濟學界比較系統(tǒng)的研究信用,，并將其作為一種制度來看待，然而經濟學上所講的信用,，與我們日常生活中所說的信用的含義卻是頗為不同,。在經濟學家看來，信用是指在商品生產和貨幣流通條件下,，通過商品賒銷或貨幣借貸體現(xiàn)的一種經濟關系,。它是以協(xié)議或契約（合同）為保障的不同時間間隔下的經濟交易行為。在商品貨幣交換關系中,，信用表現(xiàn)為以償還為條件的商品和貨幣的讓渡形式,，即債權人用這種形式賒銷商品或貸出貨幣，債務人則在規(guī)定日期支付欠款或償還貸款,，并支付利息,。因此，信用是以償還為條件的價值的暫時讓渡,，即價值的一種特殊運動形式,。經濟學家們相信，在市場經濟條件下,，信用無所不在,，市場經濟就是建立在發(fā)達的信用制度基礎上的經濟,。信用促成了資源的再分配和利潤率的平均化，加速了資本的積累和集中,；信用關系,、信用秩序對市場經濟的正常運行起著基礎性、決定性的作用,。

我認為,，經濟學界使用信用一詞，是對一切非即時性的商品交易的概括性表述,。它體現(xiàn)出下面幾個方面的特點：首先是交易性,。經濟學上所講的信用，是一種以償還為條件的商品和貨幣讓渡形式,，是價值的特殊運動,，而這種商品或者貨幣的價值運動，具體就表現(xiàn)為形形色色的商品交易,，沒有交易,，就無所謂價值的運動，特別談不上商品的讓渡,；反之,，交易也只能是商品或貨幣的交易。其次是非即時性,。所謂非即時性,，就是指商品或貨幣的交易發(fā)生時間和空間上的分離，通俗地講就是脫離了一手交錢一手交貨的簡單受限制的交易模式,。應該說這是商品交易進步的表現(xiàn),。第三是判斷標準的物質性。經濟學界特別是金融和銀行業(yè)界,，判斷市場主體的信用狀況從而決定是否放貸的時候,，往往將當事人的資產狀況作為第一位的參照標準，而非該人的道德水平,?？梢姡洕鷮W上的信用,，特指的是一種以經濟實力為基礎的經濟償還能力。經濟實力強大,，償還能力高的被認為信用高,，反之則被認為信用低。第四是動態(tài)表現(xiàn)性,。經濟學上認為,，信用必須在商品交易的動態(tài)過程中才能得到體現(xiàn),。市場主體信用狀況如何，不能從靜態(tài)中去尋求答案,，而應當在他們的市場交易中去探求,。從事市場商品交易越多特別是從事時空分離的交易越多的人，信用才被人們了解,，而那些從事交易少特別是幾乎不從事非即時xxx易的人,，其信用情況則無法被人們了解。

比較上述兩者,，我們可以得出這樣的初步結論,，第一，經濟學意義上的信用概念與日常生活中的信用概念有著非常大的差別,，前者深刻體現(xiàn)著經濟因素的影響,，而后者則是一種幾乎純粹的道德范疇，由此也就造成具體實施過程中諸多方面的不同,。第二,，盡管如此，我們卻不能不看到,，兩者絕非風馬牛不相及的絕然不同的事物,，恰恰相反，它們具有相當?shù)墓残?。其實,，在現(xiàn)代市場經濟條件下，道德上的信用是保證經濟上的信用的心理因素,，而經濟學意義上的信用又可為實現(xiàn)道德上的信用服務,，只不過為實現(xiàn)人們的道德信用提供了一個相對短期因而也更立竿見影的經濟利益上的激勵機制而已。經濟學家指出：合作利益的達成是建筑在合作雙方分擔成本和風險的基礎之上的,；如果其中一方在他方已經付出了相應的成本或努力的情況下卻按兵不動,、坐享其成，或者利用他方放棄個體策略的機緣來實

由此,，我以為,，如果說日常所謂道德上的信用是人們良心之中的抽象存在的話，那么經濟學上講的信用就是人們經濟利益之上的具體存在,。

三,、民法上的信用觀念-以交易安全為依歸

民商法一向被稱作市場經濟的基本法律，以誠實信用為其基本原則,，甚至被奉為“帝王原則”,，可見民商法多么重視誠信為本。隨之而來的問題是，民商法上如何認識和界定信用,？

目前民商法學界對于信用問題早有關注,，如前所述多集中于對誠實信用原則的討論；近幾年來則以經濟學界的研究為基礎,，集中討論信用權問題,。為此當然首先需要界定信用的法律含義。根據楊立新教授的總結,，多年來國內學者對信用的定義有下列幾種：第一,，史尚寬先生于解釋信用權之際，認為信用權是指以在社會上應受經濟的評價之利益為內容的權利,，即就其給付能力及給付意思所享有之經濟上信譽權,。由此可以推知，史尚寬認為信用是在社會上應受經濟的評價,。第二,，王利明認為信用是在社會上與其經濟能力相應的經濟評價。第三,，張俊浩認為信用是一般人對于當事人自我經濟評價的信賴感,，也稱信譽。第四,，龍顯銘先生認為信用乃是基于人之財產上地位之社會評價所生經濟上之信賴,。在綜合各家觀點的基礎上，楊立新教授給信用下這樣的定義：信用是指民事主體所具有的經濟能力在社會上獲得的相應的信賴與評價,。

另外,，蘇號朋教授認為：信用在西方法律文化中，一開始即與經濟相聯(lián),，是在商品社會中,、契約經濟下產生的。其次,，它體現(xiàn)為一種信賴,，這種信賴是建立在受評價人經濟能力、履約水平上,，由社會評價構成的,，與受評價人自己設想的信任感有別。再次,，信用包含著一定的利益,。由此可以分析得出，信用是社會一般人對于某人之經濟的行為意思或能力的評價和信賴,。

吳漢東教授則認為,，法律上的信用是指民事主體所具有的償付債務的能力而在社會上獲得的相應的信賴和評價，他指出：第一,，信用為一般民事主體所享有,。第二，信用源于民事主體自身的償債能力,。在信用關系中,，授信人采取信用形式貸出貨幣或賒銷商品，受信人則遵守信用諾言按期償還款項并支付利息,。當事人的資金實力,、兌付能力、結算信譽等特殊經濟能力即是產生信用的主觀要件,；第三,，信用表現(xiàn)為對民事主體經濟信賴的社會評價。信用的客觀表現(xiàn)是一種評價,，這種評價是社會公眾的評價,。

上列諸學說，不論其言辭表述如何,，大體均包含了這樣的幾層含義：首先,，強調信用是一種社會評價。這種評價是社會整體對于某個民事主體作出的一般性評價,，既非某些社會成員的特殊評價也非當事人的自我認識與評價,。其次，這種信用是以經濟力量為基礎的,。并非道德上的評價結論,，其實質是按照當事人財產的多寡、預期履約能力的強弱來判斷其信用狀況,。第三,，這里所說的信用具有某種人身利益,，即對于當事人信用評價而造成的人格權益,，是對當事人聲譽的某種肯定性評價。

應當承認,，信用的概念是比較抽象的,，這一點與法律制度所要求的明確、切實,、操作性強存在一定的不協(xié)調,。如果我們希望在法律制度層面上對信用建設有所貢獻，那么必須首先理清信用在法律上的確切含義,，而要達此目的,，就有必要先從歷史的角度對信用予以考察。

在《羅馬法史》一書中，朱塞佩,。格羅索提到羅馬法最早運用信用的概念,，是在羅馬人與異邦人的條約之中。他寫道：“在國際關系中,，同在早期的私人關系中一樣,，信義發(fā)生著首要的作用，這一術語的含義廣泛,，從投誠到相信他人會給自己以保護和某種保障,，它既可以涉及從屬關系，也可以涉及平等關系,?！绷硗猓终劦剑骸爱惏钊瞬荒苤苯拥靥崞鸱稍V訟,，因此,，對司法審判的訴諸和信任發(fā)生在羅馬城法律約束和程式的范圍之外；人們一般說,，對執(zhí)法官裁量權的信任正是這一切的基礎,，從這種信任中產生出一種新的民事訴訟程序?！痹谡摷靶庞脤α_馬市民的影響時,，格羅索指出：“典型的體現(xiàn)著誠信的效力的合意契約恰恰是羅馬人的創(chuàng)造。并且使人聯(lián)想到先前的羅馬人,?！焙涡⒃壬鷮ｉT探討誠實信用的沿革，他認為羅馬古代羅法深受自然法思想影響,，并且形成了衡平的觀念,，表達的是一種“平均分配”的理念，這一觀念開始僅適用于實物范圍,，后經西塞羅的闡釋,，擴展到倫理制度之中，成為牢不可破的倫理信條,。從歷史的角度看,，羅馬法的衡平法曾經是執(zhí)政官們告示，影響和補充法律之不足的主要手段,，后來歷年積累的這些告示過多,，不得不由查士丁尼皇帝完成國法大全的編纂，從而完成衡平法與法律的結合,，全面融入法律之中,，這就意味著衡平的倫理也隨著溶入了法律之中,。由此我認為，信用作為一種道德倫理教條,，是先于法律而存在的,，雖然我們認為法律是統(tǒng)治階級進行階級統(tǒng)治的工具，但并不排除法律必須符合一定公認的社會生活信條,，必須反映社會成員的基本倫理道德,。民法上所謂的信用，是以道德倫理的信用觀念為基礎的想法,，是符合實際的。英國法對于信用也有自己的解釋,。如《牛津法律詞典》指出：“信用是指得到或提供貨物或服務后并不立即而是允諾在將來給付報酬的做法,。……在現(xiàn)代社會和商業(yè)活動中信用是非常重要的,。一方是否通過信貸與他方作交易,，取決于他對債務人的特點、償還能力和提供的擔保的估計,?！?/p>

比較我國學者與英美法系學者對于信用的認識，我們會發(fā)現(xiàn)兩者既存在相同的地方,，又有著相當?shù)牟町?。一方面，他們都指出信用以對交易對方的特點及償付能力的估計為認識的基準,，也就是說,，信用與否的評價，是以財產的多寡來作為客觀認定標準的,，雖然并不絕對排斥道德因素,，但至少可以說道德因素在其中并不起決定作用。另一方面,，我國學者認識的信用,，多從靜態(tài)的角度，強調信用當事人將來履約的財產基礎,，而不涉及交易方式本身,，所以其含義是單層面的；相對而言,，英國學者所謂的信用,，則至少有兩層含義，第一層含義是靜態(tài)的,，也是指當事人的履約能力,，它的第二層含義則表示一種交易的方式,，即所謂“并不立即而是允諾將來給付報酬”的做法，顯然這里將即時性的交易排斥在信用之外,。從合同法的角度說,，所謂的信用，指的就是雙方當事人的構成對價的主義務不是同時履行的一類合同或曰交易,。

綜合以上各家的論述,，使我們比較清楚的理解了信用概念的發(fā)展脈絡。簡言之,，信用概念的發(fā)展是一個從道德范疇向著制度范疇,，從主觀的信用向著客觀的信用，從人格的信用向著財產狀況的信用演進的過程,。時至今日,，我們所理解的信用則應當是財產的、客觀的和制度范疇的,。民商法要在建設社會主義市場經濟秩序,、建立市場交易的信用機制方面有所作為，就必須從這三個方面來認識信用,，并以此作為思考的起點,。以道德倫理的信用觀為思想的基礎，以經濟上的非即時交易為主要事實依據,，為實現(xiàn)商品交易流轉的安全和降低風險而作出的一切民商事法律制度安排的總和,，應當是我們在民商法領域考慮建立信用機制需要著重的三點基本認識。具體而言,，我理解在民商法上所講的信用應當包含如下的幾層含義：

首先,，信用制度的出現(xiàn)是以非即時xxx易為基本事實依據的，但是發(fā)展到今天,，民商法上的信用制度已不再僅僅局限于非即時xxx易了,，在任何一種陌生人甚至熟人的交易中間，都存在著是否信守諾言的問題,，因為他們都不得不服從市場交換的規(guī)律,，不得不被假設為經濟上的追求利益最大化的“經濟人”，所以對于即時型的,、非即時型的任何一類交易,，都有必要通過民商法律制度去建立信用的秩序。

其次,，信用制度的目的是追求交易安全的維護,，給市場活動主體創(chuàng)造一個既自由又有序的良好發(fā)展環(huán)境，它使善意的市場主體在其理性的選擇之下,，能夠得到應得的利益,，讓各種市場信號能夠比較客觀的反映經濟生活的現(xiàn)實,，對資源配置的功能發(fā)揮得比較準確充分，最大限度地避免市場的消極性和投機性,。從民商法微觀的制度層面看,，一切平等的市場主體的商品交易都必須以法律行為的方式展開，一方以意思表示向對方發(fā)出明確無誤的交易信息,，對方則本著所接受到的信息采取相應的對策與考量,，發(fā)現(xiàn)符合自己的利益，至少在雙贏的情況下,，就會有積極的反饋,，于是合同達成，交易也開始進行,，如果所接受到的信息不確實或者有虛假,，必然影響當事人的正確決策，進而造成自己的利益損失,。無形之中使得本已存在的因價值規(guī)律作用導致的市場風險更加加大，這對于希望盡量減小市場風險的市場主體們,，顯然不是一個好現(xiàn)象,，不過好在這樣的認為風險是有辦法降低改善的，從這一點上說,，合同法本身就是為信用制度的建立而存在的,，正是人們意識到交易存在著較大的風險，才專門發(fā)展起來的一種用國家強制力量保證信守諾言的履行的方法,。所以,，從廣義上來講，一切民事財產法律制度都應該說是圍繞著維護誠實信用的目的展開的,。

因此我們說,，民商法以保障信用的目的展開，同時表明信用在法律上的目的在于建立一個良好的商品流通秩序,，實現(xiàn)人與人之間在交易行為中的和諧關系,。交易安全是民法確立信用制度的基本價值取向。

再次,，信用是一種行為規(guī)則,。它要為社會成員設計一套切實可行的糾正其偏離正確方向的不正當行為，維護符合社會要求的正當行為和由此獲得的利益的機制,。它既不是一種單純的內心感情或感覺,，也不是單純的道德自律，而是實實在在的行為標準,。

第四,，信用是一種經過法律調整的交易關系的結果,，表現(xiàn)為一定的法律關系。民商法以某種形式確認和構建這種交易關系,，使之成為法律關系,，具有權利義務的內容，并通過法律責任的形式強制實現(xiàn),，以完成對社會成員行為的規(guī)制,。

最后，我們所講的信用,，應當具有明確的可操作性的標準,。信用是法律制度，須用法律所特有的調整社會關系的方法作用于社會,。它必須建立這樣的規(guī)則,，客觀地認定何種行為為信用，何種行為為不信用,?？傊枰F(xiàn)實的可操作性和相對的穩(wěn)定性。

四,、民商法在信用建設中的貢獻

民商法在信用機制建設中的地位和作用毋庸置疑,，那么它究竟如何來完成自己的使命呢？我認為,，民法對于信用的建立大致表現(xiàn)在三個方面：

第一是抽象的原則層面,，這是指整個民商法律立法、司法和民事活動中必須共同遵守的誠實信用原則,。作為一項高高在上的“帝王原則”,，它已經或正在被大量的研究，所以本文僅點到為止,。

第二是具體的制度層面上的,，包括各種與交易有關的法律規(guī)則、制度,，都貫穿著誠實信用原則的精神,，以維護交易中的信用及交易的安全為目標而運作。這其中直接針對交易的又可進一步分為合同內的信用關系維護和合同外的信用關系維護,。

所謂合同內的信用關系維護,，指的就是依照合同法的各項規(guī)范，直接對人們在合同關系中的權利義務加以確認,，并通過追究違反合同義務者的民事責任,，敦促雙方本著合同的約定，以信用誠實的心態(tài)完滿履行自己的義務,，達成一個和諧成功的交易,。為達此目的,，我們的任務便是不斷深入研究合同法，使其規(guī)則更加合理,，更加有效,，更能反映市場經濟的客觀要求。

除此之外,，還有一種與交易有關的關系,，一向沒有受到重視，這就是合同之外的信用關系,。所謂合同之外的信用關系,，是指進行交易的雙方當事人在為交易而進行相互的接觸以及合同履行完畢之后，雙方善后過程中所構成的一種特殊對待關系,。一八六一年德國大法學家耶林提出“締約過失責任”理論,，首次對于契約在締結過程中出現(xiàn)的利益沖突給予關注，其后耶林的觀點為德國理論與立法所接受,，在德國民法典上有所反映,，并且有一些比較有影響的判例，但是應該說立法并未系統(tǒng)接受這一思想,，所以仍有必要進一步加強這方面的研究與探索,，立法上也應有更進一步積極的舉措。其實,，耶林的締約過失責任理論也還遠未解決所有的處在契約關系形成過程中和契約關系結束后當事人間事實存在的特殊關系中出現(xiàn)的問題。

我想,，是否應當把上述市場交易主體所處的為合同關系而相互接觸的特殊對待關系作一個統(tǒng)一的制度安排,，首先，我們設想將此種特殊對待關系正式命名為“信賴關系”,，此前學界對于這種特殊關系有著各種不統(tǒng)一的稱謂,，有的稱其為“信任關系”，有的稱為“特殊對待關系”,，也有的稱為“信賴關系”,，名稱上的不統(tǒng)一表明人們對其認識上的模糊和不確定，所以我建議以確定其名稱為第一步,，實現(xiàn)對“信賴關系”的全面認識：

信賴關系是一種法律關系,，它是法律調整當事人不存在合同關系，但又處于與合同關系的形成或終結有密切聯(lián)系的過程中的特殊相互關系的結果,，它是一種以權利義務為內容的法律關系,。體現(xiàn)著國家對合同外關系的調整和干預。

第二,，它是以信賴利益為保護對象的法律關系,，它承載著的是信賴利益的維護,。對于何為信賴利益，目前學界還有一些爭議,，但是被大陸法系普遍接受的觀點似乎是：信賴利益是合同無效,、被撤銷情況下，因無過失相信合同為有效并因此遭受損失的當事人能夠向有過錯的當事人請求賠償?shù)乃Ю婧推诖?。依我之見,，這些利益是當事人所固有的，被法律所承認并受到保護的利益,，即所謂受保護利益,，但是又不同于一般的受保護利益，因為它不發(fā)生在非特定當事人之間,，而是發(fā)生在有聯(lián)系的特定當事人之間,，因此不能劃入侵權行為法保護的對象，應當獨立確認為一項利益,，并由獨立的法律制度加以保護,。目的就是讓市場主體的交易風險成本降到最低從而維護交易安全和鼓勵交易。

第三,，信賴關系的建立與相應義務的確立由法律直接規(guī)定,，而非由當事人自行約定，因而不屬于契約義務的范疇,。當事人不得預先拋棄其利益,。

第四，信賴關系既包括契約締結之際的關系,，也還包括契約履行完畢或終結之后發(fā)生的特殊對待關系,，它是一個狀態(tài)的總括性描述。因此不能對它作過分狹義的理解,，尤其不宜等同于締約過失責任,。締約過失只不過是信賴利益遭受損害后的救濟措施之一種，不能代表全部,。

從某種程度上說,，信賴關系的調整較之合同關系的調整，對于信用的建立其作用來得更大,，因為從實際情況來看,，在合同不存在的情況下信用往往受到更大的損害，抓住信用最易被打破的環(huán)節(jié),，積極補充現(xiàn)有法律之不足,，其成效將更為顯著。總而言之,，我們應當從合同內部以及合同外部兩個方面,，全面規(guī)制市場交易，才能夠真正實現(xiàn)全面調整市場交易,，維護市場信用的目的,。

民法法學本科畢業(yè)論文選題 本科民法學論文題目篇四

論民法中的權利失效

摘要：權利失效是民法基本原則誠實信用原則和禁止權利濫用原則的一個下位概念，是保障相對人信賴利益的一個重要制度,。權利失效制度雖然在我國民法體系中未被規(guī)定,，但其所蘊含的價值和作用，使其成為近幾年民法領域的研究熱點,，本文將分析權利失效制度的概念,、構成要件、適用范圍等6個方面的內容,，并為我xxx利失效制度的建設提供建議,。

關鍵詞：民法 權利濫用 權利失效 誠實信用

一、引言

現(xiàn)代私法領域已經從個人本位朝向社會本位發(fā)展,，即權力的行使需要達到主體,、他人和社會三者的相互平衡。權利失效制度就是依照誠實信用這個民法帝王條款為依據,、以防止權利濫用為目的來實現(xiàn)這一平衡的一種制度,。

權利失效制度最早產生于德國的司法判例，早在19世紀,，德國帝國商事法院對于自助出賣之延遲案件,，判決依其情況可視為不誠實之延遲者，不得再為權利之行使,。在該案例的影響下,，“不誠實的延遲”思想逐漸在德國的民法中適用于解除權、終止權,，并進一步的擴展到適用一切契約請求權。德國法院一度試圖限制權利失效制度的使用,，但經過幾番學術的激烈爭論,，最終確立權利失效的理論基礎是誠實信用原則，是一項民法中的基本制度,，適用于全部領域,。

在此之后日本和我國的臺灣地區(qū)，都是在法院的判例中,，逐步確立了權利失效制度在民法上的地位,，并逐漸將權利失效制度進行完善，形成一個完整的體系，同時作為習慣法,，對后面的判決產生影響,。

二、權利失效的概念

德國著名的法學家拉倫茨教授認為：“權利失效是指如果權利人長期地不主張或行使自己的權利,，像請求權,、形成權和抗辯權，特別是當權利人對于有關的財產安排或某種他本來可以用來保護自己不受損害的措施置之不理時,，使權利的對方合理的認為權利人不再行使他的權利時,，這種權利就可能失效?！?/p>

綜合以上兩位法學大家的觀點,，雖然在表述上存在不同，但我們可以總結出權利失效的特點是：第一,，權利人不行使權利,。這個是一個總前提。第二,，經過一段期間,。對于期間的長短，兩位大家都沒有給出具體的時間節(jié)點,，這需要法官根據案件情況自由裁量,。第三，義務人產生信賴,。第四,，該制度是基于誠實信用和禁止權利濫用兩項原則，是下位概念,，是在實踐層面上對兩項原則的體現(xiàn),。

三、權利失效的構成要件

通過對權利失效概念的理解,，我們可以分析出,，對于權利失效，其構成要件主要有三項：

(一)權利人不行使權利

1,、權利人不行使的權利是既得權,。在權利失效的構成要件中，權利人不行使的權利只可以是既得權,，不可以是期待權,。因為，期待權是不完整的權利,，是尚不具備完全成立條件的權利,，期待權本身就存在諸多的不確定性。所以，不能是期待權,。

2,、權利人不行使權利不是由客觀因素造成的。如果是因為客觀因素造成權利人不能行使權利,，即想行使權力而不能行使,，還要求權利人承擔權利失效的后果，這本身就是違背誠實信用這一基本原則要求的,，更達不到禁止權利濫用的結果,。

3、權利人的主觀狀態(tài)不在考慮范圍之內,。在權利失效制度中,，權利在主觀上是知道還是不知道權利的存在，或者是善意還是惡意不行使權利都不在構成要件的考察范圍之內,。因為：(1)權利人的主觀狀態(tài)外人難以準確獲知,。義務人判斷其權利人是否行使權利，只能通過外在行為,，不可能探究權利人內心的真實想法;(2)如果要求考慮權利人的主觀狀態(tài),，將會減弱對義務人的保護力度，且在實務中增加義務人的舉證難度,。

(二)義務人對于權利人將不再行使權利產生確信

如果說權利人不行使權利是權利失效發(fā)生效力的前提,，那么，義務人對于權利人將不再行使權利產生確信就是權利失效發(fā)生效力的關鍵,。對于義務人形成確信,，筆者認為義務人產生確信要考察以下三個方面：

1、客觀行為的存在,?？陀^行為的存在又可以分為以下三個部分：

(1)權利人做了不行使權利的意思表示。這里的意思表示,，必須是權利人向義務人之外的第三人做出的,。如果是向義務人做出的，那么就是對權利的直接拋棄,，就談不上權利失效了,。權利人向第三人做出意思表示之后，這種意思表示是能夠被義務人所知悉的,，如若義務人不能知悉，那么權利人向第三人的該意思表示就沒有任何法律上的意義,。同時權利人的這種意思表示需要和戲謔,、真意保留相區(qū)分開來。因為，戲謔和真意保留并不傷害權利人的真實意思,。(2)權利人沒有直接做出任何意思表示,，但是通過其行為可以推斷出其將不再會行使權力。例如合同的解除權的行使,，當合同履行中出現(xiàn)了合同解除的情形時,，權利人不行使解除權，而是繼續(xù)按合同履行,，那么這種履行就會使義務人產生確信,。(3)權利人沒有意思表示，也沒有任何行為,，只是單純地不行使權利,。

2、期間經過的長短,。權利失效中的確信過程需要經過多長的一個期間,，在各國的實踐中，都沒有給出確定的答案,。筆者認為,，權利失效中的期間不能確定為一個固定的期間。理由有二,，其一,，確定為一個固定的期間，權利失效制度將會成為除斥期間的另一種形式;其二,，在權利失效中,，期間的長短并不是形成確信的關鍵因素，只要權利人的行為能夠使相對人產生確信,，那么權利失效制度就能夠適用,。

(三)義務人依照確信開始為或不為一定行為

權利失效制度的意義就是為了保障誠實信用這一民法基本原則實施、預防權力被濫用,。義務人根據權利人的表現(xiàn)產生的確信而開始為或不為一定行為,，是遵守誠實信用的表現(xiàn)，而權利人再次行使權利,，就可能使義務人因為遵守誠實信用而處于不堪甚至是不利的地位,，這是和民法基本原則相抵觸的，是權利的一種濫用,，所以是應該被禁止的,。

這里要特別提出的是，在過往的研究中,，很多學者主張將“權利人再次行使權利會使得當事人之間產生嚴重的利益失衡”納入權利失效的構成要件中,。筆者認為,，這是不妥當?shù)摹Ｒ驗?，其一,，權利失效制度所要懲罰的是前一行為與后一行為不一致的情況，即違反誠實信用原則和濫用權利的行為,。這就是說,，只要行為違反誠實信用，濫用所擁有的權利,，就應當收到懲罰;其二,，嚴重的利益失衡是過于寬泛的詞語，在實務中如何判斷什么是嚴重的利益失衡將會是一個十分棘手的問題,，在實務中的可操作性較低;其三,，對于違反誠實信用原則、濫用權利的行為,，沒有造成嚴重的利益失衡,，就不應當受到懲罰嗎?所以，綜上筆者不贊同將利益失衡納入構成要件之中,。

四,、權利失效的適用范圍

在德國，權利失效這一民法規(guī)則適用于整個法律領域和一切權利,。在日本,，以加藤一郎為代表的學者認為，權利失效適用于形成權性質的解除權,，對于一般債權則適用訴訟時效,。我國學者王澤鑒教授認為：權利失效理論既以誠信原則為基礎，而誠信又為法律之基本原則,，故對整個法律領域,，無論私法公法及訴訟法，對于一切權利,，無論請求權,、形成權、抗辯權,，均有適用之余地,。筆者認為王澤鑒教授的觀點值得商榷，誠實信用是私法中平等主體之間民事活動的一個基本原則之一,，而在公法中,，有國家公權力的參與，并非平等主體,，也并非以誠實信用為首要原則,，所以權利失效在公法中并不適用,。

誠實信用原則是民法的基本原則，對于整個民事法律制度都有著影響力,，作為下位概念，或者說誠實信用原則的具體化規(guī)則,，權利失效就應當適用于民法中除支配權以外的各項權利,。

權利失效不能適用與支配權是因為：第一，權利失效保護的是特定義務人的權益,，而支配權的義務人為不特定的第三人,。第二，在支配權存續(xù)期間,，權利人享有支配客體的權利,，如果適用權利失效，與支配權的性質不相符,。第三,，支配權通常和登記制度相伴生，需要公示公信,，如果權利失效適用支配權,，那么這與登記制度相違背。

五,、權利失效制度的法律效力

目前,，對于權利失效制度的法律效率，一共有四種觀點：第一種,，德國的卡爾?拉倫茨教授認為權利本身歸于消滅;第二種,，我國學者王澤鑒教授認為權利本身并不消滅，義務人取得抗辯權;第三種,，依據權力的性質不同,，法律效率也不同;第四種，依附于權力的訴權消滅,。

權利失效對于第三人的效力,，筆者認為，權利失效制度通過保護義務人,，間接的保護了第三人的利益,。如果權利人相第三人主張權利，第三人可以直接引用權利失效制度進行抗辯,。

六,、權利失效與訴訟時效和除斥期間的區(qū)別

(一)權利失效與訴訟時效的區(qū)別

第一，構成要件有所不同,，權利失效在構成上必須產生信賴要素,，訴訟時效不要求產生信賴;第二,，立法取向有所不同，訴訟時效制約的是怠于行使權力,，而權利失效制約的是濫用權利;第三,，期間限定有所不同，訴訟時效一般有固定期間,，權利失效的期間是可變的,，不固定的;第四，適用的對象有所不同,，訴訟時效目前只是用于請求權,，而權利失效適用于其他民法上的權利。

(二)權利失效與除斥期間的區(qū)別

第一,，構成要件有所不同,，權利失效在構成上必須產生信賴要素;第二，立法取向有所不同,，除斥期間的目的是維持原來的狀態(tài),，而權利失效的目的是保護新狀態(tài)。第三,，期間限定有所不同,，除斥期間的長短是不變的，而權利失效的期間是不固定的,，可變的,。第四，適用對象有所不同,，除斥期間只是用于形成權,，而權利失效適用于其他民法上的權利;第五，在效果上有所不同,，除斥期間產生作用則原來的權利即告消滅,，而權利失效產生作用則根據不同情況效果不同，可以是產生抗辯權,、也可以是權利本身消滅,。

由上面的比較我們可以看出，權利失效與訴訟時效,、除斥期間時相輔相成的,，權利失效可以很好的彌補另兩項權利的不足，實現(xiàn)民法體系的完善,。

七,、對我xxx利失效制度在民法中確立的建議

(一)不建議目前就將權利失效制度的條文寫入法律

首先，任何一項制度的發(fā)展都有一個過程,，都需要民眾對其有所了解,，權利失效制度是個舶來品,，不考慮該制度的民眾了解度、接受度,，就超前立法,，直接將權利失效制度的相關條文寫入法律，這不僅會造成立法資源的嚴重浪費,，還有可能幫助一些人鉆法律漏洞,。

其次，民法中已經有誠實信用原則和禁止權利濫用原則,，對于實踐中的問題，可以直接適用原則讓糾紛有效的解決,。

最后,，成文法發(fā)達的國家，例如德國,、日本也沒有將該制度寫入法典,，而是以一種判例和習慣法的方式將制度運用于實踐，這是值得我們國家借鑒的經驗,。

(二)建議國家以司法解釋或者最高人民法院發(fā)布的指導性案例的形式,，在現(xiàn)實中逐步推動該制度在中國的成長和完善

我們國家最高人民法院的司法解釋和其編寫的指導性案例，對于基層法院處理案件有直接的指引作用,，我國可以通過這種方式,，將權利失效制度在實踐生活中逐步推開，讓群眾都熟知該項制度,，也為現(xiàn)在的立法降低成本,，為未來的立法起到潛移默化的推動作用。

民法法學本科畢業(yè)論文選題 本科民法學論文題目篇五

論文關鍵詞：基本原則司法實踐衡平性行為規(guī)范

論文摘要：在司法實踐中,，民法基本原則應該成為法官彌補現(xiàn)行法律規(guī)范漏洞和空白,、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發(fā)揮離不開法官的創(chuàng)造性司法,，同時,，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁,。

民法基本原則不僅是民事立法的指導方針,、民事活動的行為規(guī)范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則,。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的,，民法基本原則不僅是行為規(guī)范與審判準則，更是司法機關進行創(chuàng)造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據,。因此,，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1,、民法基本原則的行為規(guī)范與審判準則的功能。2,、民法基本原則的衡平性,。

一、民法基本原則既是一種行為規(guī)范同時也是一種審判準則

民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則,，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規(guī)范意義,。民事活動當事人首先應該以一般民法規(guī)范作為行為準則，當民法規(guī)范對有關問題缺乏規(guī)范或規(guī)范不清時,，民法基本原則具有行為規(guī)范的功能,。但也不排除在民法規(guī)范已有規(guī)定時，民法基本原則也具有一定的準則功能,。行為規(guī)范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義,，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據,。原因包括以下三個方面：

1,、民法基本原則的意義決定了其作為行為規(guī)范與審判規(guī)范的性質。從原則一詞的語義來看,，它在英文中同時包括“根本,、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義,。我們可以知道,，原則一詞實際上是對法理和根本規(guī)范的一種翻譯，原則具備法理的含義,。法學理論是法律的非正式淵源之一,，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區(qū)《民法典》規(guī)定：“法律所無規(guī)定者,，依習慣,；無習慣者，依法理,?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動中公認的價值,，其被法官加以運用,，當然可以成為一種審判規(guī)則。

2,、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規(guī)范的地位,。首先，民法基本原則體現(xiàn)了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中,，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數(shù)經營者,，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料,，從而維持簡單再生產和擴大再生產,。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去,。市場經濟千變萬化,，市場經濟中的生產、交換,、消費都必須有秩序地進行,，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟,，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益,，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由,，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等,、公平等價有償和公序良俗,，誠實信用，合同自由,，法治原則都是市場經濟的基本要求,。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現(xiàn)市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次,，民法基本原則同時體現(xiàn)了立法者在民事領域的基本精神與政策,。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則,，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去,。因此，在一般民法規(guī)范未作規(guī)定的情況下,，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策,，進行創(chuàng)造性的司法活動。

二,、民法基本原則的衡平性

衡平,，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現(xiàn),。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律,，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。但是，這種作為一種法律規(guī)范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平,，其實,，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正,?！庇▽W家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語,，有必要遵循理性和正義所要求的東西,，并為此目的而實現(xiàn)衡平；這就是說,，有必要軟化和緩解法律的剛性,。”我認為衡平是當法律的普遍規(guī)定與個案公平發(fā)生沖突時,，法官拋開法律的字面要求,，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現(xiàn)了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策,，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則,。它是立法者制定各種民事法律規(guī)范的指導方針，反映了立法的根本目的,。其他一般民法規(guī)范都是民法基本原則精神與要求的體現(xiàn),，不過是落實法律目的的手段。因此,，我們可以這樣說,，民法基本原則體現(xiàn)了我國民事領域的基本價值,他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發(fā)點。從法律的位階角度觀察,，民法基本原則與一般民法規(guī)范具有位階上的上下從屬關系,，一般規(guī)定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力,。多數(shù)情況下,，一般民法規(guī)范和這些根本考慮與出發(fā)點都能保持一致。三,、民法基本原則的發(fā)揮效力有助于克服成文法的局限性

大陸法系實行規(guī)范主義,，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法,，使民法領域的各個方面都有具體的法律規(guī)范可以依據,。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規(guī)范其本身也有其不可克服的局限。

1,、滯后性,。法律規(guī)范是立法者對社會關系中可能出現(xiàn)的問題的預設,，但由于社會發(fā)展的日新月異，一成不變的法律規(guī)范當然跟不上社會的發(fā)展,。但是不斷的修改法律,，又會破壞法律的安定，損害法律的權威,。

2,、法律規(guī)定的不周延性法律規(guī)定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面,，使人們的各種行為都有法可依,，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的,，所謂“掛一漏萬”,，正是體現(xiàn)了法律的不可周延性。法律不可能規(guī)范到社會的每一個角落,。

3,、法律是根據社會的普遍性的情況而規(guī)定的，它不可能考慮到個案的特殊性,，故此有時法律的規(guī)定會造成個案的不公正,。

民法的基本原則由于其模糊性和衡平性，而賦予了法官以自由裁量權和衡平權,，法官可以憑自己的智慧根據民法基本原則體察立法者的基本精神與政策,，進行創(chuàng)造性的司法活動。同時,，這種自由裁量是在法律規(guī)定的空間中進行，極大程度上杜絕了法官濫權,。民法基本原則是包涵于民事成文法典中的法律規(guī)范,，根據基本原則實施的自由裁量，是在成文法的制度體制下進行的,，它可以避免判例法制度中存在的法官濫權和法律內容龐雜的缺陷,。根據民法基本原則進行自由裁量可以中和成文法制度與判例法制度的優(yōu)缺點，是調和兩大法系矛盾的偉大創(chuàng)造,。

因此,，對于法官的自由裁量權必須加以合理的利用，在充分發(fā)揮法官在個案中的創(chuàng)造性的同時也要注意對法官濫權的防止,。首先,，對法官的自由裁量權要加以一個范圍，在民法有具體規(guī)定時,，法官不得利用自由裁量拋棄具體規(guī)范而徑采基本原則,。對于同一事項，一般民法規(guī)范和基本原則都作出規(guī)定時，優(yōu)先適用民法的一般規(guī)范,。其次,，是對行使自由裁量權的法官的要求。行使自由裁量權的基礎是要有一支高素質的法官隊伍,，提高法官的業(yè)務素質,，思維能力，道德認識水平十分的必要,。

民法法學本科畢業(yè)論文選題 本科民法學論文題目篇六

目前,，人們從純經濟學角度關心和討論市場經濟的熱情與日俱增。然則市場經濟本質上是法治經濟,，它的法律表現(xiàn)形式究竟是什么,，卻很少引起普通的重視和足夠的注意。本文擬就這個間題略陳管見,，敬祈方家正謬,。

(一)關于商品經濟關系法律化

商品經濟的存在和發(fā)展，有賴法律的確認和保障,，這是“經濟關系反映為法原則”的必然,。因為交易制度是經濟過程的中心制度，按照市場共同規(guī)則的要求,，用一定法律形式將它加以確認和表現(xiàn)出來,，恰恰是經濟基礎對上層建筑的一般規(guī)律性要求。換句話說,，完善市場機制和實現(xiàn)經濟關系法律化相伴而行,，互為條件和依歸，充分體現(xiàn)了市場經濟體制的質的規(guī)定性,。

歷史告訴我們,，商品經濟關系法律化的過程，實質上就是選xxx法準則作為反映社會經濟生活條件的法律表現(xiàn)形式,，用它來“確認單個人之間的現(xiàn)存的,、在一定情況下是正常的經濟關系”的過程。②羅馬法是前資本主義商品生產者社會的第一個世界性法律,，可堪稱為古代社會經濟關系法律化最完備的表現(xiàn)形式.到了近代,，以同一個羅馬法為基礎，英國,、德國和法國在確認和反映各自的社會經濟生活條件時,，情形就大不一樣。英國資產階級為了小資產階級的和封建的社會的利益,，簡單地通過審判實踐的辦法來貶低羅馬法,，或者把它的內容注入舊的封建法權形式之中,，使之適合其普通法發(fā)展的需要;在德國,，資產階級依靠法學家的滿口道德說教的幫助,，把羅馬法改造成為一種適應德國社會狀況的法典，即卑鄙握凝的普魯士國家法;惟獨在法國,，資產階級在大革命以后依羅馬法為蘭本,，把新的社會經濟生活條件翻譯成司法語言，創(chuàng)造了《拿破侖法典》這樣一部典型資產階級社會的法典,。這就是xxx在《費爾巴哈論》中運用比較分析的方法,，曾經描繪過的三個國家實現(xiàn)經濟關系法律化的三種情況③,。在這里，法律化表現(xiàn)的好壞之別是次要的,，重要的是它們的目標趨同.都要尋求新的資本主義商品經濟關系法律化的途徑,。

在我國情況不同,，商品經濟發(fā)展史作出的這種法律選擇幾乎很少引起人們的注意,。長時期內，社會占統(tǒng)治地位的指導思想否認經濟關系法律化的客觀必然.直到全國工作重心轉移和改革開放,，才認識到商品經濟是社會經濟發(fā)展不可逾越的階段,，提出我國經濟是公有制基礎之上的有計劃社會主義商品經濟，進而著手民事立法工作,。但由于擺脫不了市場經濟為資本主義所“特有”,、計劃經濟才是社會主義“本質特征”這種傳沉觀念的束縛，雖則《民法通則令也作為確認和表現(xiàn)商品經濟的法律形式問世,，實際上反映商品經濟關系法律化的要求是很不充分的,。只是在黨的十四大從根本上解除了把市場經濟和計劃經濟當作社會基本制度范疇的思想侄桔以后,，人們才跳出商品經濟形式姓“資”姓“社”的認識誤區(qū)，毫不猶豫地接受法治經濟的現(xiàn)實,，承認經濟關系法律化既是歷史的軌跡,，也是現(xiàn)代化商品經濟共同規(guī)則的要求。

必須指出的是,，我們要建立的市場經濟不同于原來的計劃經濟,，在新舊體制轉軌過程中還會出現(xiàn)摩擦現(xiàn)象,，這就使經濟關系法律化的客觀進程將不會是一帆風順的.反映在法律機制上，市場經濟運行的基礎是市場主體的利益關系,，作用媒介也是市場,，組織經濟方式靠的是法律規(guī)范和競爭行為，而計劃經濟以國家行xxx力為運行基礎,，主要媒介作用是計劃,，經濟組織的方式則是行政命令和統(tǒng)制行為.因此，在權利義務關系與行政服從關系,、法律機制與權力機制,、競爭行為與統(tǒng)制行為之間不可避免發(fā)生矛盾和摩擦，使經濟關系法律化的過程呈現(xiàn)出極其復雜的情況,。

第一,，改革中各種社會力量的利益關系日益形成互補或補足結構，且具有主動性和互動性的特點,，由此決定法律所要調整的利益結構不是單一的和被動的,，而是一個復雜的互動作用體系.這就要求我們強化市場機制的作用，充分運用平衡,、補償,、分散和淡化等利益機制原則，以法律手段為中介,，把計劃和市場兩種經濟手段更加有機地結合起來.

第二,，建立新的改革目標模式涉及經濟基礎和上層建筑的許多領域，按照法律化要求必須有一系列相應的改革措施和政策法律調整跟上,。但在兩種經濟體制,、運行機制換軌過程中，政府管理經濟的職能和方式將繼續(xù)轉變,，市場調節(jié)功能在不同領域的差異將日趨明顯,，舊體制的作用在一定程度和范圍還會發(fā)生，這就決定了圍繞資源配聳和產業(yè)結構,、利益結構必將出現(xiàn)許多向題,，影響經濟關系對法律形式的選擇。經驗證明.靠行政辦法解決原來結構失衡,、機制不順,、體制缺陷等問題是行不通的，而必須依靠法制,，努力尋求保持市場機制與法律機制內在統(tǒng)一的途徑,，才能加快市場體制有序建立。

第三,，我國建立市場經濟體制的思路是靠改革開放,、政策演變和理論突破而逐漸形成的,，但對于民法是市場經濟法律表現(xiàn)形式的機制這一點都考慮不多，社會普通流行的是“經濟行政法”的觀點,，對商品經濟的民法觀卻知之者甚少,。實際情況是,，市場發(fā)育過程中提出的許多法律問題,，市場運行機制與法律表現(xiàn)形式之間出挽的許多矛盾，無一不促使我鉑去尋求經濟關系法律化的正常途徑.這就要做出很大的努力,，按照經濟關系法律化的要求重新端正我們的宣傳重點,、研究方向和立法思想,，重新發(fā)現(xiàn)并立即恢復民法的威信。

第四,，市場經濟是商品經濟充分化的必然結果,，在本質上同商品經濟沒有差別，作為相互聯(lián)系的概念和經濟形式,，它們不過是從不同角度來界定同一種經濟類型罷了,。商品經濟強調為交換而生產，本質要求是產品必須按其中所包含的社會平均生產要素的消耗進行交換;而市場經濟強調的是用市場機制來配資源,，核心內容是市場主體高度分散和自主,，生產要素組合和利益資源分配都取決于競爭性的社會供求運動。但重要的是,，都是“法制”經濟,，都要求用法律形式全面規(guī)范社會經濟活動主體的權利、義務和行為規(guī)則,，以及全面規(guī)范政府的行為,。我們要建立的市場經濟秩序，實質上又是市場法律秩序,，其內在要求和組成部分就包含了“法治”,，所以，實現(xiàn)經濟關系法律化是一項長期,、復雜,、艱巨的任務，它涉及現(xiàn)成法律形式和創(chuàng)制新規(guī)范之間的和諧統(tǒng)一,，以及此法與彼法,、國內民法傳統(tǒng)與國外傳統(tǒng)民法等等一系列的關系和問題，如果沒有領導觀念與領導行為,、依法而治與法治目標的有機結合和統(tǒng)一,，我們的努力就不會奏效,，即使取得不少經濟立法成果也是難以鞏固和發(fā)展的,。

經濟關系法律化是法治經濟的本質特征,，這一點已開始成為全社會的共識。經濟關系法律化的起點和歸宿,，就是完善市場法律機制,，建立和健全市場經濟的宏觀法律調控體系.基于這種共識，我們至少應該明確當前幾項要求:①經濟運動必須遵循價值規(guī)律和適應供求關系的變化,，充分運用價格杠桿和競爭機制的功能,，堅決實行企業(yè)破產制度，按照優(yōu)勝劣汰,、效益原則實現(xiàn)資溉的優(yōu)化配里,，進而由此探索怎樣建立宏觀經濟法律調控體制的立法步驟，②加快政府轉變職能的步伐,，按照所有制現(xiàn)代化的要求理順產權關系,，還權與企業(yè)，激勵國有企業(yè)特別是大中型國有企業(yè)自動走向市場,，真正成為法人實體和競爭主體;⑧針對市場流通客體日益增多,、市場內容日益豐富多樣、民事法律行為不斷獲得新的突破等情況,，加快培育由市場組織體系,、調控保障體系、法規(guī)體系和監(jiān)督管理體系構筑起來的統(tǒng)一市場體系,，并建立與深化分配和社會保障制度改革相適應的法律保障體系,，④確立民法是市場經濟的主體法、關系法,、行為法和程序法和應有地位,，對市場法律體系中民法與其它部門法律機制的關系做出理論和實踐的界定，既保障民法機制的核心地位和主導作用,。同時又補足市場經濟法律調整的組織法和管理法,，充分發(fā)揮其他法律機制的配合作用。我們這樣提出問題和認識間題,，就在于經濟關系法律化不但要求建立和完善市場法律機制,，而且也為研究和解決市場法律機制創(chuàng)造了有利時機和良好條件。

(二)市場法律機制的現(xiàn)狀

現(xiàn)在,，改革的目標模式已經明確,，但市場體系尚未形成，市場法律規(guī)則很不健全,，整個社會和經濟生活,、經濟秩序巫需進入有序狀態(tài)。主要表現(xiàn)是民法機制與市場,、市場經濟的法資源需要極不相適應,，經濟行政法立法發(fā)展很快但卻缺乏科學性,，政府的經濟行為和法律行為過于行政化，社會保障法律制度殘缺不全,，宏觀經濟的法律調控體制尚未最終形成,，圍繞民法機制考察，這方面間題很突出,。

一,、民法機制陳舊落后

民法是流通領域的法律制度。民法在流通領域的功能,，主要表現(xiàn)為以平等自由,、等價有價為保護手段，以確認商品生產經營者的主體資格,、主體地位和人身保護,，確認商品者的靜態(tài)物權和動態(tài)債權為核心內容，通過反映商品流通過程中的各種交換關系,，保障民事經濟活動主體的公平競爭,，指導經濟體制的改革，達到促進社會主義商品經濟充分發(fā)展的目的,。這種功能發(fā)揮得好壞,，又主要取決于民法機制與市場經濟的發(fā)展狀況，以及它們完善程度相適應的狀況,。

我國《民法通則》是1986年制定的,，而黨的十三大以來特別是黨的十四大前后在處理計劃與市場關系間題上新的重大理論突破，以及由此而來的市場對經濟活動調節(jié)作用大大增強所引起的許多新情況新間題,，是為它所始料不及的,。換言之，我國民法受市場發(fā)展過程中行政因素的制約和影響較大,，有悖于經濟關系法律化的一般要求,，整個機制是陳舊落后的。

l,、我國市場是在“大計劃,、小市場”的特定歷史條件下，主要依靠政府放松統(tǒng)制和運用行政力量組織推動這樣兩種方式,、兩條路子逐漸發(fā)展起來的,，而同社會分工、商品生產發(fā)展的程度并無明顯的必然聯(lián)系,。這就決定了我國市場法律機制(民法)一開始就具有兩大弱點和特點,，一是計劃性很強致使市場體系被肢解，民法的作用只能是局部的;二是民法規(guī)范的單行機制多于總體機制，難以適應市場體系的需要,，充其量也只能發(fā)揮局部的功能效應.

2,、整個市場體系中各類不同市場的發(fā)育情況極不協(xié)調，尤其要素市場的發(fā)育遠遠滯后于各類商品市場,，致使經濟運動中不協(xié)調、低效率的狀況也無法改變,。因此,，民法機制不可能配套發(fā)展，它在市場運行機制中的總體功能自然無從談起,。

3,、我國幅員遼闊，各地情況復雜,，經濟發(fā)展不平衡,，市場調節(jié)功能在不同地區(qū)、不同部門,、不同領域差別很大,，《民法通則》取代不了應有統(tǒng)一的和正常的民法機制的作用。統(tǒng)一的民法機制要求普遍適用民法準則,，正常的民法機制同維護市場公平競爭秩序相聯(lián)系,，但市場又是壟斷的和分割的，市場價格不放在首位,，商品,、資金、原材料和人員也不能跨地區(qū)流通,，這就必然導致民法作用范圍大大縮小并帶有許多的隨意性,，民事活動中總是強制性規(guī)范多于任意性規(guī)范，而對體現(xiàn)當事人自由意志的要約與承諾程度卻毫無反映,。

4,、鑒于前幾年我國經濟發(fā)展雖出現(xiàn)較大的波動，以政府或部門的支持和干預為背景的各種貿易戰(zhàn)和封鎖割據十分嚴重,，這種條塊行政分割現(xiàn)象不僅人為地分割了市場發(fā)展的合理區(qū)域性效應,，而且也嚴重地阻礙了民xxx能的發(fā)揮。

此外,，市場經濟一是開放的,，市場經濟法律機制也應該是開放的、甚至是國際化的,，近幾年來,、商品經濟發(fā)展給市場運行帶來許多的法律間題，諸如經紀行為與、居間行為有什么區(qū)別,，經紀人應有何種法律地位,，怎樣確定物權總體概念和界定各種具體物權，怎樣實現(xiàn)產權制度現(xiàn)代化和國有資產的專職管理,，如何對待不同物品所有權的風險轉移,，進一步設定權利的取得時效和消滅時效，規(guī)定默示條款的有效期限,，以及如何建立市場的中介組織和自律組織等等,，民法中概無反映，同世界經濟運行的法律機制不相銜接,。這也是一種封閉,，說明我們經濟立法的思維方式與指導方針更加落后于市場發(fā)育的過程，如果不大膽解放思想和更新觀念,，陳舊落后的民法機制便無法改變,，市場法律機制就不能現(xiàn)代化、國際化,。

二,、經濟法與民法嚴重錯位

黨的十一屆三中全會經過撥亂反正，啟動了經濟建設與法制建設同步發(fā)展的客觀進程,。但是,，現(xiàn)實生活中存在的改革與法制不可分割的客觀必然性，同經濟法制建設本身的內在適應性之間存在著矛盾,，即表現(xiàn)為改革迫切要求對變化了的經濟關系進行法律調整,，甚至要求許多改革措施直接采取經濟立法的形式出臺，而改革的開創(chuàng)性質又難免導致發(fā)展中經濟關系具有暫時的不確定性,，傳統(tǒng)觀念也認為法只能是對穩(wěn)定社會關系的反映,，這就給經濟關系法律化和經濟立法進程增加了難度和障礙?？墒恰皶r不待我”,，法制建設要為自己開辟道路，陳舊落后的民法機制又不可能提供現(xiàn)成的東西,，于是經濟法(經濟行政法)應運勃興,。在現(xiàn)行立法中一開始就以占總數(shù)比重三分之一以上的速度遞增著，這種立法步伐愈是加快,，經濟行政法規(guī)的數(shù)量就愈加明顯地淹沒民事法律規(guī)范,，以致在整個經濟法律體系中經濟行政法與民法之間的錯位現(xiàn)象便愈來愈突出。因此,，民法作為市場經濟選擇的法律機制,，它應有的核心地位被動搖了,，本來面目被扭曲了，市場經濟的宏觀法律調控體制也就無從建立和健全起來,。

我國經濟立法所以出現(xiàn)上述現(xiàn)象,，可以說是不可避免、不足為怪的,。從歷史上看,，在古代諸法全體、重利輕民的條件下就存在大量行政經濟法規(guī),，古往今來不乏運用行政手段管理經濟的經驗,，我們在新中國成立后的長時期內搞的又是產品經濟，所以在管理經濟,、調整經濟關系方面始終是行政意志起主導作用,，人們也已習慣并樂于用經濟行政法的手段管理經濟,。從現(xiàn)實生活看,，實行改革開放的方針，開創(chuàng)現(xiàn)代化建設新局面遇到的新情況新向題層出不窮,，客觀上運用法律手段調整各種經濟關系的要求比任何時候都迫切,，而當時商品經濟理論的重新認識剛剛被提了出來，民法雖已緩慢起步但有“私法”之嫌而發(fā)展艱難,，剛剛恢復“合法”地位的商品經濟也不允許自己作出法律選擇,，既為我國高度集中的計劃體制所決定，又為前捷克斯洛伐克,、民主德國計劃管理的法制模式所束搏,，經濟行政法自然是先于民法而獲得空前發(fā)展。從立法思想看,，加強經濟立法以保障建設和改革的夕}嘟秩序,，不論鞏固改革的成果還是體現(xiàn)改革的措施都需要以經濟立法的形式加以確認，在很大程度上也是適應計劃經濟體制的需要,，突出加強經濟行政法的地位與作用也極其自然,。鑒于這幾方面的原因，我國經濟立法具有幾個鮮明的特點,，即受計劃體制的制約,，民事立法的緊迫性被遏制，而經濟立法的計劃性極強,，立法進程缺乏總體目標設計,，專門立法欠合理有效的調控，經濟法制建設的不平衡性突出;立法思想和指導思想未能及時適應新舊體制的轉換過程發(fā)生相應變革,，沒有把握民法這個綱,，沒有理順市場整體法律機制中各個部門法的關系,，使得市場經濟的法律選擇表現(xiàn)出非科學性.我國經濟立法的這幾個特點影響整個經濟法制建設，不但阻礙了市場經濟宏觀法律體制的形成和發(fā)展,，而且也限制了經濟法自身的建設,。

三、行政法過多地進人民法領域

行政法與民法同屬于國家的基本法,，雖然兩種法律手段的質的規(guī)定性不同,，即各自的調整對象不同，當事人所處的地位不同,，處理糾紛的程序不同,，承擔責任的方式也不相同，但它們都要調整國家機關,、企業(yè)事業(yè)單位,、社會團體和公民之間的法律關系，內容也都涉及權利義務問題,，并且行政調整的社會關系中也有不少含有經濟的因索,，在這些方面是有著密切聯(lián)系的.在很早以前，行政法只是被當作私法(民法)的一個組成部分,，國家公職人員和其他公民接受同一個法律管轄,，享受同樣的法律待遇，直到19世紀才作為一個獨立法律部門出現(xiàn),，進入20世紀后才獲得進一步的發(fā)展,。

在我國，從重視行政法制建設開始即帶有“行政至上”的色彩,，具體表現(xiàn)是行政干預突出,，行政活動范圍不斷擴大，行政因素滲入經濟生活的各個方面,，以及政府行為大量進入本來僅適

用民法規(guī)范的領域,。由于行xxx廣泛而富于強制性，行政法和民法,、經濟法相互交叉,，這種現(xiàn)象就日益增多.在前幾年國民經濟治理整頓期間，政府依靠行政措施解決市場疲軟,，清欠“三角債”,，強化市場管理規(guī)則，保護嚴重虧損企業(yè),，解決資源配置和限制要素市場等等做法,，無，不體現(xiàn)行政法進入民法領域的傾向,。這種用行政隸屬關系取代本來具有民法特征的相互協(xié)調關系,，用行政規(guī)范取代適用民法,、經濟法規(guī)范的做法，既模糊了法律部門的界限,，也把行政法自身發(fā)展引向了不確定的地步,。在國外，人們把這種現(xiàn)象稱之為“民法危機”或“行政法危機”,，看來不是沒有道理的,。

為了建立和完善市場法律機制，我們必須在行政法方面處理好兩層關系,。一是區(qū)別于經濟法,，應把立法的主要任務放在行政組織法和行政行為法上，從調整單純的行政關系和行政管理關系出發(fā),，重點解決怎樣用行政法手段確立行政的方式,、方法和原則，以及制定依法管理經濟的行政組織程序問題;二則不以國家權力隨意介入民法調整的領域,，用行政干預來限制民法機制的作用,，影響經濟法制領域各種法律關系的正常格局。只有民法和經濟法,、行政法在整個市場經濟的法律調控體系中各就各位,，在立法,、執(zhí)法各個環(huán)節(jié)做到有機配合和相互協(xié)合,，才能共同對國家經濟生活起到調整器的作用。

(三)完善市場經濟法律機制的思路

如前所述,，“法治”經濟的本質要求是實現(xiàn)經濟關系的法律化,，但我國現(xiàn)有市場經濟的法律機制陳舊落后，承擔這種法律化載體和形式的條件還遠不其備,。我們究竟需要什么樣的調整社會主義市場經濟關系的法律體制,，目前國際上也沒有固定的模式，大致說來發(fā)達國家一般采取民商法調整體制,，個別國家也有實行部門經濟法(經濟行政法)調整體制的,，但對我們都沒有直接實踐意義的借鑒價值.我們改革的目標模式是建立社會主義市場經濟體制，顯然不能采用與原來計劃體制相聯(lián)系的經濟行政法調控機制,，且由于我們的市場經濟又以公有制為塞礎,，所以采用發(fā)達國家調整經濟關系的民商法體制也不完全適合國情，何況我國經濟立法堅持民商合一的方針,，這就更不能照抄照搬西方模式,。擺在我們面前唯一正確的選擇是，從中國實際出發(fā),，按照國情需要和法治經濟的本質要求來確立我們完善市場法律調整的思路,，切實解決好現(xiàn)代商品經濟關系法律化的間題,。據此，我以為必須重視下列幾個間題.一,、稱皿市場經濟的法律選擇

首先,，市場經濟需要選擇什么樣的法律作調節(jié)器，為自身的發(fā)展保駕護航,，這同我們喜歡或者愿意用何種法律體制為它服務是不同的,。前者是尊重市場經濟的質的規(guī)定性，以市場經濟固有法資源需要為前提,，而后者起決定性作用的是立法者的主觀意志關系,，以興趣和愛好為出發(fā)點。正確的態(tài)度應是前者而不是后者,，因為市場經濟的核心要求是經濟運行要以市場為基礎,，高度分散并自主的市場經濟必須遵循等價交換的原則，通過競爭性供求運動來實現(xiàn)生產要素的組合和利益的分配,，用市場機制來取代以行政命令為主的資源配!方式,。市場經濟關系派生出來的這種法需要，以及它通過具體法律表現(xiàn)出來規(guī)范要求和行為模式,，才真正構成市場經濟的法律選擇的客觀依據,。

其次，商品經濟的發(fā)展史已反復證明,，民法(民法和商法)作為市場的法律機制是商品關系的最佳選擇,。歷史選擇了羅馬法作為前資本主義社會反映簡單商品生產和交換的法律形式，進入近代后又選擇了《法國民法典》(即《拿破侖法典》)作為資本主義商品經濟關系的完備法律機制,。從“簡單商品生產者社會的第一個世界性法律”到“典型的資產階級社會的法典”,，歷史綿延兩干余載，商品經濟形式一直在發(fā)展著,，但它自羅馬法開始所選擇的民法制度的基本原則始終沒有變,，除了這種法律形式更加完備外,，迄今各國法律都沒有對它作出任何實質性的修改,。我國市場經濟體制的目標模式雖然同社會主義公有制相聯(lián)系,，但同私有制條件下商品經濟,、市場經濟的方法是相同的,，因而離不開歷史借鑒,，選xxx法作為市場,、市場經濟的法律機制是毫無疑義的.我們沒有商法,，但商法實際上主要是調整企業(yè)的組織與活動的那部分民法，而我們現(xiàn)有的經濟行政法也恰恰部分地起到了傳統(tǒng)商法的作用,，所以建立民法為主的法律調整體制符合歷史選擇和現(xiàn)實的需要,。

第三,，黨的十四大以后隨著國有企業(yè)經營機制的轉換,，我國社會主義市場體系的走向愈來愈清晰，今后市場組織體系必將是種類完備,、布局合理和多層次的,，市場調控保障必將是靈活有效和穩(wěn)定可靠的，市場制度和法規(guī)體系必將是有利干促進和保護公平競爭的,，市場監(jiān)督管理體系也必將是健全有效和分工明確的,。因此，我們建立和完善市場法律調整體制的思路也必須是統(tǒng)一的和開放的，而不應是分割的和壟斷的,。這就要求我們從根本上改變“行政至上”以及“以行代民”,、“以行代商”的觀念，實現(xiàn)立法思想向現(xiàn)代商品經濟法律觀的轉變,。必須看到，市場的法律機制與市場統(tǒng)一體系的發(fā)展走向一致，是經濟關系法律化的定勢。

基于上述思路，我們有理由得出結論:市場經濟應該選擇的法律機制,，是一個以民法機制為核心為主體的,，同時又有經濟法擔配合，輔以必要的行政法，并以其他法律為適當保障手段的完整的經濟關系的調控體制。這樣的法律體制,，能反映我國市場經濟的本質特征和‘內在要求,，克服以往選擇法律模式過多地強調行政意志因素的弊端，避免憑主觀愛好確定某種現(xiàn)成法律模式去規(guī)范市場規(guī)則和行為的做法,。

二,、加快完善民法機制的客觀進程

我國商品經濟形式正日益獲得充分表現(xiàn)，市場主體類型日見其多,，市場客體瞬息生變,，市場內容(交換形式)愈加豐富，市場范圍繼續(xù)擴大,，市場價格日趨放開,，利用外資的步伐大大加快，參與國際市場已見明顯成效,，意味著我國市場經濟的運行機制正在逐步形成,。這種變化了的并正在發(fā)生深刻變化的經濟關系，要求我們比以往更加重視價值規(guī)律的作用,，因而也為民事立法堅實了理論基礎,，豐富和發(fā)展了民法的內容，擴開了民法的調整范圍,。因此,，加快民事立法的客觀進程迫在眉捷，已成為建立和完善我國市場經濟法律調控體制的中心環(huán)節(jié),。突出需要的是:

l,、健全整體民法機制。為改變我國民法長期陳舊落后的面貌,，必須從多方面作出實際努力,，把局部機制變?yōu)檎w機制。首先,，應從制度上解決問題,，避免國家權力隨意進入民法領域，用行政手段取代民事法律手段的現(xiàn)象,，防止繼續(xù)發(fā)生“民法危機’,，。其次，應從立法思想上理順民法與其他經濟立法,、行政立法的關系,，將經濟立法重心轉移到主要調整橫向經濟關系上來，以確立民法在經濟關系調整體制中的正常地位,，恢復被人為地縮小和限制了的民法應有的作用范圍,。第三，應把握住民法體系的精髓是民事法律關系,，積極創(chuàng)造民法獲得獨立發(fā)展的良好環(huán)境,，通過立法形式對經濟關系引起的各種民法向題及時作出調整。經過這些努力,，保證民法整體機制的功能效應得以充分發(fā)揮一方面,，將市場經濟活動中各種形式的商品關系納入民法調整范圍，使其不得違反市場的共同準則,，也就是民法的各項基本原則;另一方面,、體現(xiàn)我國市場經濟與公有制相聯(lián)系的本質特征，積極加強和改善國家對經濟的宏觀調控,，恰當運用經濟的,、行政的法律手段，確保國家將民事活動管理納入有序的法律狀態(tài),。

2,、完善民事法律制度。

(1)健全以法人制度為核心的民事主體制度,。民事主體反映商品生產者和交換者在法律上的地位和資格,，具有廣泛性和平等性的特點。當前突出的間題是,，多數(shù)國有企業(yè)以及仍然沿用國有企業(yè)管理辦法的城市集體企業(yè),，還不能真正做到在法律規(guī)定的范圍內自主經營，同“四自”要求距離很遠.為改變現(xiàn)狀,，應積極創(chuàng)造貫徹《全民所有制企業(yè)轉換經營機制條例》的外部環(huán)境,，關鍵是政府部門要轉變職能，還權與企業(yè),，讓企業(yè)自主自愿地走向市場而不是被“推向”市場,。不這樣，企業(yè)的法人地位就名不副實’,，以企業(yè)法人制度為核心的民事主體制度就難以健全,。

(2)建立我國的物權制度。物權法的實質在于確認生產資料與人的結合是社含生產和再生產活動的基本條件,，反映任何生產活動都離不開人對財產(物)的占有關系,，因此是國家用來維護和鞏固財產關系的一種重要法律形式,，也是傳統(tǒng)民法的一項重要民事法律制度,。我國立法思想過分強調“物權”概念的階級屬性,，強調它反映人與人之間對物的占有和階級關系，不承認它是一個法律范疇,，把承擔揭示物權階級內容的任務的民法等與民法規(guī)范本身等同起來,，拒絕制定物權法律規(guī)范，以致《民法通則落只規(guī)定了所有權以及與所有權相關的其他財產權,，而不規(guī)定要建立包括所有權在內的物權法制度,。其實，民法調整復雜的經濟關系不僅保護所有權,，還要保護其他各種形式的物權,。物權和債權是社會經濟生活中最基本的兩類財產關系，反映在民法中二著相聯(lián)系又柑比較而存在,，從來不可偏廢取舍,。改革中新的物校形式增多，擴大開放后適用范圍愈來愈廣,，它們無一不與市場經濟聯(lián)系密切,，且多數(shù)是在商品流轉中依法移轉所有權權能而發(fā)生的，許多方面都具有權的特征,。但它們不同干所有權,，這就需要物權概念加以概括，突出其各自的特點,，以期同債權和其他民事權利區(qū)別開來,。所以，建立包括所有權在內的統(tǒng)一物權法制度既為完善民法制度所絕對必需,，又是適應經濟建設與改革開放的需要,。

(3)統(tǒng)一我國合同制度。經濟意義上的合同,，原本是民事合同,。我國為調整經濟合同關系而制定的《經濟合同法》將合同分為經濟合同和民事合同兩類，將統(tǒng)一的合同制割裂,，在理論和實踐方面造成不應有的混亂,。《經濟合同法》以合同主體是否為法人當作劃分兩類合同的做法是缺乏理論依據的,，因為合同主體只對合同關系的某個方面和個別特征有一定影響,，但不能改變合同關系的本質屬性.《經濟合同法》把“實現(xiàn)一定經濟目的”當作合同關系要素之一同樣欠當，因為半lj斷某個具體合同是否有“經濟目的”在很大程度上取決于人們的主哪理解,，靠含義極廣的“經濟”概念是無法推導出其特定含義的,?！督洕贤ā钒选皥?zhí)行計劃”作為區(qū)分兩類合同的觀點也是靠不住的，因為這是舊經濟體制的產物,，況且計劃合同存在的前提與一般商品交換的前提無異,，說到底還是民事合同的一種，我們必須摒棄“經濟合同”的提法,，徹底修改《經濟合同法》,，制定一部統(tǒng)一的《xxx合同法》，待民法典出臺后將其列為相應篇章,，成為我國完整民法體系一個組成部分,。

(4)完善民法借貸制度.我國借貸關系的迅速變化，正推動著包括貨幣市場,、資本市場和外匯市場在內的余融市場的形成與發(fā)展.金融市場緊密聯(lián)系借貸資金和企業(yè)行為,，是各種融資機構相互競爭、各種融資形式并存聯(lián)系的市場,，在我國更是政府運用經濟杠桿調節(jié)市場運行機制的市場.就其性質和特點而言,，它是一般商品市場的主要后果.離開它就不會有活躍的市場經濟。在我國,，調整金融市場關系的專門民事法律規(guī)范迄今是個空白,，巫需制定包括借貸主體法、借貸關系法和證券交易法等等在內的,，能全面反映金融借貸關系要求的,，體現(xiàn)市場法制宏觀調控職能的、高層次和新型的民法借貸制度,。

3,、抓緊制定民法典。制定一部統(tǒng)一的具有中國特色的民法典.是使我國民法既符合市場經濟的規(guī)律性要求,，又符合國際市場通行準則唯一正確的決策,。這樣，我國經濟立法才能“綱舉目張”,，推動經濟法制建設進入一個新的階段?，F(xiàn)在，國家政治安定.社會經濟條件極好,，經濟立法也已積累一定經驗.民法學研究同樣取得不少成果,，還有國外民法的成功經驗可供借鑒，應該說制定民法典的條件是初步具備的,。尤其市場經濟本質上是一種法治經濟已成為社會的共識,，立法思路比以往任何時候都更加清楚明晰。新的民法典應是我國民族特色與全球意識的科學性和兼容性的統(tǒng)一,，立法步驟適當超前是完全必要和可能的,。

三,、協(xié)調健全和完善其他配套法律機制

同建立市場經濟體制一樣，完筱市場法律機制也是一個長期發(fā)展的過程,，也是一項艱巨復雜的社會系統(tǒng)工程.市場法律機制的整體功能僅僅靠民法是難以發(fā)揮的,，必須要有許多法律部門的分工協(xié)作和密切配合;它離不開憲法的導向、刑法的保護和解決訟爭糾紛的程序模式,，更要有經濟行政等法律手段的綜合運用,。加弧經濟法,、行政法的宏觀管理調控作用,，始終是市場法制建設的一個重要環(huán)節(jié)。

首先,，經濟法的調整對象是縱向經濟關系,，它突出體現(xiàn)了我們國家組織和管理經濟的職能。我國經濟法的數(shù)量居其他部門立法之首,，但還缺乏系統(tǒng)性和科學性,。從長遠看，今后應立足自身特定調整對象,，把握縱向與橫向關系的差別,，重點是完善管理主體、管理對象和管理制度方面的立法,，防止簡單套用民法制度,，造成經濟法與民法錯位，影響自身作為一個獨立法律部門的理論建樹,。

其次,，要正確區(qū)分行政法與民法、經濟法的調整對象與調整方法,，按照政府轉變職能和加強政府法制的要求,，逐步健全行政組織法和行政行為法，增加有關保護公民基本權利,、行政行為法律化,、行政活動程序化和依法行政方面的法律法規(guī).使行政立法更加科學化和民主化。與經濟行政立法相比,，行政立法所占比重要小,，但行政法進入民法領域的現(xiàn)象突出，這種狀況必須改變,。適應市場經濟的需要,，行政法調整對象中的純行政因素的管理關系應變?yōu)榉贞P系，進而加強經濟組織法(含行政監(jiān)督法)和行政行為立法,，以期提高政府工作效率,，建立政府宏觀管理體制,，并約束行政行為以防止行xxx的濫用.搞好廉政建設。

第三,，適應我國勞動關系的新變革,，勞動立法應由單純的管理型模式轉向協(xié)商與管理相結合的關系模式，逐步使勞動關系的法律調整走向合同化和標準化.當前迫切需要完善勞動工資機制,，建立職工待業(yè),、醫(yī)療、養(yǎng)老等社會保障制度,，統(tǒng)一職工勞動安全衛(wèi)生,、職業(yè)培訓、勞動紀律和勞動時間等方面的法律調整,，抓緊制定工資法,、工時法、勞動保護法,、勞動爭議仲裁制度和社會保障法等,。