合同的簽訂對于維護勞動者的權(quán)益,、促進勞動關系的穩(wěn)定具有重要意義,。優(yōu)秀的合同都具備一些什么特點呢？又該怎么寫呢,？下面是我給大家整理的合同范本,，歡迎大家閱讀分享借鑒,，希望對大家能夠有所幫助。

建設工程合同糾紛案件管轄篇一

問題一：關于決算價的審查

在合同約定建設方收到施工方工程款結(jié)算文件的60天內(nèi)審查完畢,，逾期未提出異議,，則視為同意施工方?jīng)Q算的情況下，如果建設方在約定期限內(nèi)未完成審查工作,，是否可根據(jù)施工方報送的決算價直接確認工程造價?參加研討會的絕大部分同志認為：

——如果建設方在合同約定的期限內(nèi)對決算價表示異議的,，應根據(jù)不同情況，分別確定不同的處理方式,。全部表示異議的,，決算價不能作為工程造價，應啟動審價程序;部分表示異議的,，異議部分應啟動審價程序,。理由是：這一約定是合同雙方對決算價成為工程造價所附的條件,，如果在合同約定的期限內(nèi)建設方提出異議,，則不論異議是實質(zhì)性的還是非實質(zhì)性的，是全部的還是部分的,，都應當作為所附條件沒有成就,，不能按決算價確定造價。但這一異議建設單位應當明示,，并應當是對施工方作出的表示,。

在這種情況下，即使建設方提出審計要求的,，只要施工方不同意的就不應啟動審價程序,。該約定對審價程序的啟動產(chǎn)生限制作用。

——建設部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》關于雙方未約定決算審查期限的,，均以28日為限的規(guī)定是否可在案件中適用?我們認為：決算的審查期限應當是當事人自由意志的內(nèi)容,，本無須法律強行規(guī)定。該文件作為部門規(guī)章,，對當事人的重要權(quán)利義務作出創(chuàng)設,，似不合乎《立法法》的精神，因此該文件并不適合在案件審判中直接予以援引,。

——在審理此類案件中,，當遇到相對方以質(zhì)量條款為異議對抗工程款的結(jié)算時應如何正確處理呢?筆者認為，由于建設方的主張不是針對決算價的,，故不影響雙方按約定進行決算,。

問題二：關于工期的變更

建設工程合同糾紛案件管轄篇二

住所：_________________

法定代表人：_________________

被申請人：_________________廈門房地產(chǎn)開發(fā)有限公司

住所：_________________

法定代表人：_________________

請求事項

1、裁決被申請人立即向申請人支付設計費萬元,。

2,、裁決被申請人按每日發(fā)生的違約金為欠款總額的千分之二向申請人支付逾期付款違約金,，暫計至為元，違約金總額從逾期付款之日計至實際付款日,。

3,、裁決被申請人承擔全部仲裁費用。

事實和理由

申請人與被申請人于年月日簽訂了《建設工程設計合同(一)》(下稱“原合同”,，見證據(jù)2),，約定：_________________被申請人委托申請人承擔安置用房項目的工程設計。原合同對設計內(nèi)容,、收費標準,、雙方權(quán)利義務做出了規(guī)定，并規(guī)定了違約責任及違約金的計算方法(即原合同第7.2款：_________________“每逾期一天,，應承擔支付金額千分之二的逾期違約金,。”),。原合同第8.7款還約定：_________________本合同發(fā)生爭議,，雙方當事人同意由廈門仲裁委員會仲裁。

原合同簽訂后,，申請人依約履行了設計義務并將工程方案及工程施工圖交付予被申請人,，工程方案及工程施工圖亦經(jīng)相關主管部門及審查所審查合格。(見證據(jù)3)

1,、設計取費：_________________新增用地建筑面積平方米套用原合同收費標準,，需增補設計費萬元;本次設計需對原一期設計作重大調(diào)整，調(diào)整的工作量占原設計工作量的%,，需增補設計費萬元;補充協(xié)議修改及新增部分的總設計費合計萬元;原合同仍按原約定履行,。(見補充協(xié)議第一條)

2、付款進度：_________________補充協(xié)議簽訂后7日內(nèi),，支付該協(xié)議總設計費的10%即萬元作為定金;本次修改及新增部分(部分)的方案批復后7日內(nèi),，支付總設計費的20%即萬元;本次修改及新增部分的施工圖提交后7日內(nèi)，支付總設計費的65%即萬元;本次修改及新增部分的工程竣工驗收后7日內(nèi),，支付總設計費的5%即萬元,。(見補充協(xié)議第三條)

3、補充協(xié)議簽字或蓋章后生效,，未盡事宜參照設計合同執(zhí)行,。(見補充協(xié)議第四條)

補充協(xié)議簽訂前，申請人即已根據(jù)被申請人的要求進行補充協(xié)議所規(guī)定的改擴建設計工作,，包括：_________________改擴建工程的設計方案已完成,、交付被申請人并已經(jīng)主管部門批復通過(見證據(jù)4)，開始了施工圖設計,。申請人與被申請人之間補充協(xié)議的簽訂,，是對被申請人的委托設計內(nèi)容,、申請人已完成和應完成的改擴建設計工作、設計收費以及雙方相關權(quán)利義務進行的書面補充和確認,。補充協(xié)議簽訂后,，申請人依約完成了補充協(xié)議規(guī)定的施工圖并交付予被申請人，該工程施工圖亦經(jīng)廈門市建設工程施工圖審查所審查合格,。(見證據(jù)6,、證據(jù)8)

依據(jù)補充協(xié)議第三條，就申請人已完成的全部設計工作,，被申請人應向申請人支付設計費累計萬元,，為此，申請人于20__年月日開具了兩張總額為萬元的設計費發(fā)票(見證據(jù)9)提交被申請人以催討欠款,。

迄今為止,，雖經(jīng)申請人多次催討，但被申請人并未依約支付全部到期應付的設計費及其相關逾期付款違約金(見證據(jù)10),。

綜上,，被申請人拒不履行補充協(xié)議規(guī)定的付款義務，其行為已嚴重違約,、損害了申請人的利益,，應繼續(xù)履行補充協(xié)議規(guī)定的付款義務并承擔逾期付款的違約責任。

基于以上事實和理由,，申請人依法請求仲裁庭保護申請人的合法權(quán)益，裁如所請,。

此致

廈門仲裁委員會

____年_____月_____日

建設工程合同糾紛案件管轄篇三

發(fā)包方：(以下簡稱甲方)

承包人： (以下簡稱乙方)

根據(jù)《中華人民共和國民法典》,、《中華人民共和國建筑法》及其相關的法律法規(guī)，遵循平等,、自愿,、誠信的原則，甲方將該工程泥水工,、木工,、外架工、鋼筋工制安工程承包給乙方,，雙方達成如下協(xié)議：

第一條 工程承包的工作內(nèi)容

(一)泥工工程內(nèi)容

1,、乙方須按設計施工圖、設計變更通知,、施工圖紙會審等涉及的全部泥水施工內(nèi)容(不含室內(nèi)裝修),。

2、以該工程滴水面為參照物,，滴水面以內(nèi)從樁基開始,，該工程一切混凝土砂漿攪拌,、澆注、養(yǎng)護由乙方負責,。

3,、以該工程的滴水面為參照物，滴水面以內(nèi)砌磚,、內(nèi)外墻抹灰,、貼外墻磚、水泥,、砂,、磚二次搬運、施工腳手架的安拆,，由乙方負責,。

4、乙方自己提供泥水工種所需要的塔吊,、攪拌機,、振動棒及泥水工一切的操作工具和機械設備，乙方自行負責設備的安拆,、操作,、維修保養(yǎng)。

5,、乙方在修建中須清理完每層樓的建筑垃圾,，再進入下道工序。

6,、甲方提供該工種所需主材(沙石,、水泥、磚,、瓷磚),。

(二)木工工程內(nèi)容

1、乙方須按設計施工圖,、設計變更通知,、施工圖紙會審等涉及的全部木工工程施工內(nèi)容。

2,、以該工程滴水面為參照物,，滴水面以內(nèi)的現(xiàn)澆混凝土的木模制作、安裝,、加固,、拆模由乙方負責，回庫材料必須按甲方指定位置堆放。

3,、該工程木工工種所涉及的主材(模板,、杉桿、方條),、耗材(釘子,、鐵絲)、二次搬運由乙方負責,。

(三)外架工工程內(nèi)容

1,、乙方須按設計施工圖、設計變更通知,、施工圖紙會審等涉及的全部外架工程施工內(nèi)容,。

2、乙方只負責外架的安拆和立網(wǎng),、平網(wǎng)的安拆,、二次轉(zhuǎn)運。

3,、甲方負責外架工程所涉的主材(鋼管,、扣件、安全網(wǎng),、跳板),。

(四)鋼筋工工程內(nèi)容

1、乙方須按設計施工圖,、設計變更通知,、施工圖紙會審等涉及的全部鋼筋工工程施工內(nèi)容。

2,、該工程以滴水面為參照物,，滴水面以內(nèi)該工程所涉及鋼筋制作、安裝工作由乙方負責,。

3、乙方負責鋼筋工程所要的設備(焊機,、彎曲機,、切割機、對焊機),、耗材(電焊條,、切割片、軋絲),。

4,、甲方負責鋼筋工程的主材(鋼筋、對接頭、焊渣),。

第二條 合同工期

開工日期年月

第三條 合同價款

本工程的建筑面積約為43000m2,，四大班組按房屋建筑面積每平方米 貳佰玖拾捌 元整)計價，結(jié)算時按施工圖紙建筑面積為準,。該價格包含工人工資,、塔吊、攪拌機等設備的機械費用和安全費,、因工殘廢(5000元以內(nèi)),、勞*福利、趕工費,。

第四條 付款方式

兩幢每層主體完成現(xiàn)澆板結(jié)束后,，甲方按每層總工程款(元/m2每層總建筑面積)70%支付給乙方，依此類推;貼外墻磚和室內(nèi)抹灰完工后,，撥付總工程款的25%,，現(xiàn)場清理完畢撥付工程款的4%，剩余1%待工程完工驗收后,，一年內(nèi)無質(zhì)量問題付清,。本工程所涉及的稅費，乙方不出據(jù)發(fā)票,，由甲方負責,。

第五條 安全施工、重大事故處理

1,、甲,、乙雙方必須貫徹執(zhí)行國家和政府、行業(yè)主管部門頒布實施的有關安全生產(chǎn)的法律,、法規(guī)及各項規(guī)定,，嚴格按安全標準組織施工。

2,、乙方在安全施工中必須做到安全生產(chǎn),、文明施工，嚴格遵守安全技術規(guī)程,，乙方領頭人,、班組長隨時對工人進行安全教育;必須安全作業(yè)，嚴禁酒后上崗,、老弱病殘上崗,。

3、搭建施工電線必須使用電工搭接,。

4,、乙方在施工中，若發(fā)生安全事故，造成了傷,、殘亡等安全事故,，總費用在5000元以下由乙方負責經(jīng)濟和法律責任，總費用5000元以上的由甲方負經(jīng)濟和法律責任,。

5,、乙方人員進入施工現(xiàn)場過程中，要求人人佩戴安全帽,，凡是違反此條的,，工人每次罰款10元，班組長罰款50元,。

第六條 工程質(zhì)量及標準

乙方在施工過程中必須按照圖紙設計要求和指定的圖集施工,，不得粗制濫造，嚴格按照驗收規(guī)范施工,，對不合格的制作產(chǎn)品返工費用及材料損失皆由乙方承擔,，每道工序經(jīng)有關部門技術人員驗收合格后方可進行下道工序施工。在施工中-保質(zhì)保量,，若發(fā)生質(zhì)量問題造成的經(jīng)濟損失全部由乙方承擔,。

對框架和現(xiàn)澆結(jié)構(gòu)的現(xiàn)澆構(gòu)件、制模作如下規(guī)定：

1,、所有獨立柱的軸線位移,、垂直度在一層內(nèi)的誤差均應控制在規(guī)范范圍內(nèi)。

2,、現(xiàn)澆梁的軸線位移不得超過規(guī)范要求,，垂直度誤差不得超過規(guī)范要求，需起弧的大梁,，按規(guī)范要求起弧,。

3、現(xiàn)澆板,、梁的水平誤差不得超過規(guī)范要求(除起弧現(xiàn)澆外),。

以上1、2,、3條的規(guī)定的誤差值嚴格控制,，在施工過程中要隨時檢查及早發(fā)現(xiàn)，發(fā)現(xiàn)后馬上進行補救措施,，如不及時處理，一旦澆注成后無法補救,，嚴重造成的損失概由乙方負責,。在澆注成型后檢查若突破上述規(guī)定值，不合格超過三處和跟不上施工進度，乙方無條件退場,，工資按完成驗收合格工程量的50%結(jié)算,。在支撐時一定要牢固可靠，因加固不牢的混凝土突爆,，在撤模后立即自覺將部分打掉達到合格標準,，若乙方不打，事后甲方安排人打,，工資從乙方工程款中扣除,。

第七條 雙方的責任和義務

(一)甲方責任和義務

1、負責提供場地,、道路,、水電等具備施工條件的工程施工現(xiàn)場及維護維修，負責工程施工的組織與協(xié)調(diào)及技術質(zhì)量,、安全等方面的交底,。

2、負責基礎的開挖,、地梁開挖(含塔吊基礎),。

3、負責工程用水電安裝至分幢樓層處,。

4,、負責于術資料和辦理施工洽商。

5,、負責解決施工中存在和發(fā)生爭議的技術問題,。

6、負責本工程中各工程,、工序間的協(xié)調(diào)與配合,，若發(fā)現(xiàn)問題應向乙方提出書面整改意見。

7,、本工程甲方的施工代表為理協(xié)調(diào)工作,，乙方施工代表為組織協(xié)調(diào)。

(二)乙方的責任和義務

1,、乙方對與其確定勞動關系的作業(yè)工人必須認真審查,，保證人員的政治素質(zhì)、身體素質(zhì)和技術水平,，工人年齡不得低于18周歲,，不得超過60周歲。

2,、乙方需將其作業(yè)人員登記造冊(須寫明姓名,、性別,、年齡、籍貫,、工種,、級別、工作證號及身份證號碼),，作為本合同附件,。

3、在施工生產(chǎn)過程中,，乙方必須保證人員相對穩(wěn)定,，不能隨意變更備案人員，人員變動率小于,，服從發(fā)包人的統(tǒng)籌安排,，統(tǒng)一調(diào)動。

4,、當乙方因故不能保證連續(xù)生產(chǎn)時,，乙方在不影響甲方生產(chǎn)任務的前提下，可將隊伍進行臨時調(diào)整,，對所調(diào)整人員應向甲方出具書面通知,，并辦理變更手續(xù)。

5,、乙方必須按施工圖紙及說明施工,，如有合理化建議應征得甲方同意，并辦理書面洽商變更手續(xù)后方可改動施工,。在施工中應注意保護成品,、半成品、愛護使用甲方提供的機械設備及其工具,。

6,、乙方應對作業(yè)工人進行安全生產(chǎn)、食品衛(wèi)生,、交通安,，負責日常施工管負責現(xiàn)場安排工作、全及參防煤氣中毒等方面的教育,，自覺遵守甲方現(xiàn)場管理規(guī)定,，服從甲方有關人員的指導、教育,、監(jiān)督和檢查,，并及時向甲方提供有關情況和資料。

第八條 保證金協(xié)議

1,、在甲,、乙雙方簽訂合同時,，乙方須向甲方繳納保證金，乙方先預付定金元(大寫：,，乙方進場時再付余下的保證金。

2,、保證金退訂協(xié)議：完成兩幢工程進度的第一層,，退付，以此類推,，到主體工程結(jié)束,，無息退還全額保證金。

第九條 違約責任

甲,、乙雙方都必須遵守以上合同條款,，不得違約，若一方違約,，由違約方賠償守約方人民幣 壹萬 元,。

第十條 本合同一式三份，甲乙雙方各執(zhí)一份,，備案一份,，雙方簽字后生效，未盡事宜,，雙方協(xié)商解決,。

甲方(公章)：_________ 乙方(公章)：_________

建設工程合同糾紛案件管轄篇四

論文提要：農(nóng)村土地承包合同的涵義及我國農(nóng)村土地承包制度的建立，正確及時審理農(nóng)村土地承包合同糾紛的重要性,。審理農(nóng)村土地承包合同糾紛應當明確該類糾紛的類型,、成因，明確認識土地承包經(jīng)營制度及土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì),，明確認識糾紛合同雙方當事人的權(quán)利,、義務。審判實踐中應當審查注意承包合同的訂立程序是否合法,，承包合同的內(nèi)容是否明確,、合法，解除合同的理由是否充分,，征地補償問題及土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時對承包方的補償是否合理,，土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是否得到了依法保護等問題，處理該類糾紛總的原則應為及時,、快捷,、穩(wěn)妥，不能因法院的個案審理造成大范圍的波動,，從而影響全村或全鄉(xiāng)鎮(zhèn)的全局工作,，對權(quán)益方可以采取判決違約方承擔違約責任及進行賠償?shù)姆绞接枰宰兺ㄍ咨铺幚怼?p>農(nóng)村土地承包合同,，是指農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會）作為發(fā)包方，與承包方之間就集體享有所有權(quán)或使用權(quán)的土地,、山嶺,、草原、荒地,、灘涂,、水面等自然資源所訂立的承包經(jīng)營合同。因承包方是集體經(jīng)濟組織內(nèi)部成員還是外部成員的不同,，農(nóng)業(yè)承包合同可分為內(nèi)部承包合同與外部承包合同兩種,，集體經(jīng)濟組織成員作為承包方的合同稱為內(nèi)部承包合同，集體經(jīng)濟組織外部成員作為承包方的合同則稱為外部承包合同,。我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度是在家庭承包責任制的形成過程中確立下來的,，農(nóng)民與集體經(jīng)濟組織的關系經(jīng)歷了一個“從身份到契約”的運動。新中國成立以后,，我國農(nóng)村土地制度發(fā)生了三次變革：（1）1949年至1952年的土地改革運動廢除了封建土地所有制,，實現(xiàn)了“耕者有其田”，建立了個體農(nóng)民所有制,。（2）1952年至1956年的合作化運動把農(nóng)民土地私有制變成了合作性質(zhì)的勞動群眾集體所有制,。1958年的人民公社化運動又逐漸將土地合作社所有制變?yōu)椤叭壦校牉榛A”制度,。在一階段,，農(nóng)民逐步失去了對土地的各項權(quán)利，集體獲得了對土地的所有權(quán),，并實行集體勞動和統(tǒng)一經(jīng)營,。由于農(nóng)民據(jù)以生存的基本生產(chǎn)資料喪失殆盡，靠集體經(jīng)濟組織分配的勞動報酬又極其有限,，沒有在市場獨立活動的能力,，不得不依附和隸屬于村級的集體經(jīng)濟組織以終生從事農(nóng)業(yè)勞動，而沒有支配自身勞動力的自由,。農(nóng)民不僅僅是一種職業(yè),，更是一種身份。（3）十一屆三中全會后,，我國農(nóng)村進行了經(jīng)濟體制改革,，推行了家庭承包責任制。集體通過與農(nóng)戶簽訂書面的土地承包經(jīng)營合同,，將土地的承包經(jīng)營權(quán)下放給農(nóng)戶,，而保留集體對土地的所有權(quán)。為了換取對土地使用權(quán)和收益的剩余索取權(quán),，農(nóng)戶必須分攤原來由集體承擔的糧食征購任務和農(nóng)村稅收,，以及交納鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留,。在農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度之下，農(nóng)民獲得了對土地的承包經(jīng)營的自主權(quán)和對自身勞動力的自由支配權(quán),，農(nóng)民與集體經(jīng)濟組織的關系主要是一種契約關系,。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度從根本上解決了我國農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中長期存在的按勞分配的難題，大大提高了農(nóng)業(yè)勞動者的生產(chǎn)積極性,，從而使家庭承包責任制成為農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的基本經(jīng)營方式,，成為黨在農(nóng)村的一項基本經(jīng)濟制度。因此,，正確及時的審理各種農(nóng)村承包合同糾紛案件的意義就非常重要。本文筆者主要就審理該類案件應當明確和注意的幾個問題談一下個人的一些看法,。

一,、常見糾紛類型及成因

從過去審理的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件看，農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件主要呈現(xiàn)三個特點：一是從訴訟主體來看,，承包方作為原告提起訴訟要比發(fā)包方作為原告的稍多一些,。二是從訴訟請求來看，承包方起訴的請求主要是要求繼續(xù)履行合同,，發(fā)包方起訴的請求主要是解除合同,。三是從發(fā)生糾紛的原因來看，因一方違約而引發(fā)的另一方要求繼續(xù)履行合同或解除合同的糾紛占主要部分,，此外,，因土地征用補償而引發(fā)的糾紛增多也是近幾年來出現(xiàn)的新情況。其中,，因解除合同而產(chǎn)生的相關糾紛占有相當大的比重,。下面對農(nóng)業(yè)承包合同發(fā)生糾紛的原因進行具體分析。

（一）因外部承包而引發(fā)糾紛

二十世紀八十年代后期以來,，由于從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的收益相對較低,，一些農(nóng)民不愿意種地，部分農(nóng)村土地被發(fā)包給集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營,。但外部承包合同比較容易發(fā)生糾紛,。隨著農(nóng)村經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整，有些地方的土地在升值,，農(nóng)民又開始愿意種植土地,，此時就出現(xiàn)了農(nóng)民對集體經(jīng)濟組織以外的人承包土地不滿的情況，一些地方的集體經(jīng)濟組織迫于壓力只得要求與承包人解除合同,。外部承包合同發(fā)生糾紛的原因,，有承包人違約引起的，也有因訂立合同未經(jīng)民主程序引起的,。根據(jù)有關法律規(guī)定,，將農(nóng)村土地發(fā)包給集體經(jīng)濟組織以外的人承包要經(jīng)過大部分村民同意,，即要通過一定的民主程序決定。有的發(fā)包方以合同未經(jīng)民主程序為由要求確認合同無效或解除合同,。

（二）因承包方違約而引發(fā)糾紛

在承包合同履行過程中,，承包人要按照合同約定交納承包費；要維持土地的農(nóng)業(yè)用途,，不得用于非農(nóng)業(yè)建設,；要合理利用土地，不得給土地造成永久性損害,。在實踐中,，承包方不履行合同義務的主要有兩種：

一是承包人沒有按約定交付承包費，拖欠承包費,。承包人拖欠承包費有的是因為對發(fā)包方在履行合同義務方面有意見,；有的是因為經(jīng)營不善，交納承包費困難,；有的是故意不交納承包費,。有的承包費經(jīng)發(fā)包方同意予以減少，但由于沒有書面證據(jù),，發(fā)包方負責人更換后不能得到繼續(xù)認可也是發(fā)生糾紛的一個原因,。

二是承包人擅自改變土地用途，進行破壞性,、掠奪性經(jīng)營,。例如，在承包期內(nèi),，承包人未經(jīng)發(fā)包人同意,，也未經(jīng)有關部門批準，即在承包土地上建樓房,，搞房地產(chǎn)經(jīng)營,。又如,，某村將本村的一片果園承包給本村的一位農(nóng)民經(jīng)營,，該農(nóng)民見果園下面有沙子，賣沙子比搞果園經(jīng)營賺錢,，于是該農(nóng)民在果園時挖沙賣沙,，改變了土地的使用方式,，進行破壞性、掠奪性經(jīng)營,。

（三）因發(fā)包方違約而引發(fā)糾紛

在農(nóng)業(yè)承包合同履行過程中,，發(fā)包方要依照承包合同約定為承包方提供生產(chǎn)、技術、信息等服務,；要維護承包方的土地承包經(jīng)營權(quán),，不得非法變更、解除承包合同,；要尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營權(quán),，不得干涉承包方依法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。這些都是發(fā)包方應當履行的義務,。在實踐中,，發(fā)包方違約的主要有：

一是干涉承包方的經(jīng)營權(quán)、自主權(quán),，如有些發(fā)包方強令承包方搞樣板田,，種植農(nóng)民不愿種植的作物，否則即將承包方自主種植的作物予以鏟除等,。

二是發(fā)包方非法變更或解除合同,，單方收回土地或?qū)⒊邪恋夭糠职l(fā)包于第三人。有些村干部看到原來訂立的農(nóng)業(yè)承包合同收取的承包費較低,，而如果按現(xiàn)在的市場行情重新發(fā)包將會獲取更大的利益，于是在利益驅(qū)動及其他因素的影響下,，發(fā)包方起訴承包方要求變更,、解除合同，承包人則不同意變更,、解除合同,，就引起糾紛。

三是強迫或阻礙土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)或侵犯婦女的合法承包權(quán),。

四是沒有按合同約定交付承包地,。

（四）因征地補償費問題而引發(fā)糾紛

因承包土地被征用，承包方不接受補償方案而引發(fā)糾紛,。農(nóng)業(yè)承包合同履行期限一般較長,，承包人為了生產(chǎn)經(jīng)營的需要，一般要進行一定的先期投入,。在承包期內(nèi),，因工業(yè)占地或其他項目征地，承包合同需要解除,。承包合同解除后,，承包方與發(fā)包方就補償問題達不成協(xié)議就會引發(fā)糾紛。

（

五）因合同解除后對承包方的補償問題而引發(fā)糾紛

因合同到期,，合同按約定解除,，但由于承包方在承包期內(nèi)對承包地進行了較大的投資，使原承包地的使用價值及其后的可得利益有了較大的提高，承包方要求發(fā)包方給予相應補償,，發(fā)包方不予認可或雙方協(xié)議未果就往往引發(fā)糾紛,。

二、土地承包經(jīng)營合同及土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)

正確審理土地承包合同糾紛案件,，必須明確土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì)以及土地承包經(jīng)營權(quán)的特殊性質(zhì),，否則在法律的適用上就不會得當。農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同是一種前所未有的,、非常特殊的合同,，它既有民事合同的法律特征，也有行政合同的某些特征,，還有與經(jīng)濟合同相同的特點,，我們很難將其歸入這三類合同中的任何一類。比如,，承包方的生產(chǎn)經(jīng)營和銷售大都聽命于上級行政指令,，村集體認為必要時可以單方面變更或解除合同，而承包方一般只能被動地接受等,，從這些特點可以看出其具有行政合同特征的一面,。從農(nóng)戶獲得具有物權(quán)性質(zhì)的承包經(jīng)營權(quán)這一角度看，它的確又是一種設立用益物權(quán)的民事合同,。從它具有強烈的公法干預色彩來看,，與純粹的民事合同確實有一定差異,，不能說它不是“異化的合同”-經(jīng)濟合同,。問題的關鍵是合同各方究竟享有何種具體的權(quán)利，我們沒有必要簡單地從抽象的宏觀概念上予以定性,，重點應放在合同當事人權(quán)利的具體構(gòu)成上,。在這方面，霍菲爾德的法律關系元形式理論值得借鑒,。根據(jù)該理論,，對復雜的、非典型的法律關系進行分析的最好方法就是將其析分為若干最基本的法律關系,，就像化學家對化合物進行的元素分析一樣。一個法律主體和多個法律主體之間的關系可以化約為若干的法律關系的元形式,。盡管該理論中的一些具體的法律概念暫時還很難融入我國的法律體系,，但其中將法律關系中的權(quán)利看成是權(quán)利束-一組權(quán)利的集合的方法,，具有普遍性,，同樣可以適用于對我國農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的法律分析。

關于農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同的性質(zhì),，在學術界存在行政合同說、民事合同說和經(jīng)濟合同說三種不同的觀點,。行政合同說認為,，農(nóng)民通過與政府簽訂行政合同獲得土地的使用權(quán)，在承包期限內(nèi)獲得一定的經(jīng)營自主權(quán),，其收益直接與勞動成果掛鉤,，政府以行政合同代替行政命令或指令性計劃，在農(nóng)業(yè)領域國家管理的方式上,，行政合同管理已經(jīng)占據(jù)了主導地位,。民事合同說認為，農(nóng)地承包合同如同企業(yè)承包經(jīng)營合同一樣是平等主體間簽訂的雙務,、有償,、諾成合同。經(jīng)濟合同說認為,，集體土地的承包經(jīng)營合同是“異化的合同”,，即經(jīng)濟合同。經(jīng)濟合同,，是指為了實現(xiàn)國家的一定經(jīng)濟目的，直接體現(xiàn)政府意志,，由政府規(guī)定基本合同條件的合同,。

以上三種觀點各有立論的根據(jù)，似乎是“公說公有理,，婆說婆有理”,。實際上，之所以對這個問題難以達成一致意見,，主要在于論者的思考方式存在重大缺陷：

從農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同制度的變動歷史來看,，包產(chǎn)到戶是其最早的形態(tài)。在這個階段,，雖然承包方有土地的使用權(quán),，但年終的收獲物全歸集體，集體按承包規(guī)定和各戶的實際產(chǎn)量進行統(tǒng)一分配,，農(nóng)戶無權(quán)直接在市場交換自己生產(chǎn)的勞動產(chǎn)品,，只是集體經(jīng)濟的一個經(jīng)營層次。農(nóng)戶與集體在組織上的隸屬關系決定了農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同不可能是民事合同，相反使其具有更濃的行政合同或者經(jīng)濟合同色彩,。隨著農(nóng)村改革的深入,，承包戶不再僅僅提供勞力，往往還要自己購買農(nóng)藥,、種子,、化肥、各種生產(chǎn)工具等物品來滿足土地生產(chǎn)經(jīng)營的需要,。相應地,，集體組織的角色也發(fā)生了轉(zhuǎn)換，除了土地之外,，它很少做其他投入,，風險的承擔者也由發(fā)包人轉(zhuǎn)向了承包人。承包人與發(fā)包人之間主要不是經(jīng)營責任問題,，而是土地使用關系問題,。此時，農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同已經(jīng)呈現(xiàn)了明顯的民事合同的特點,。隨后,，國家通過陸續(xù)出臺的政策和制定有關法律、法規(guī)逐步強化農(nóng)戶的經(jīng)營自主權(quán),，比如從尊重農(nóng)戶的經(jīng)營自主權(quán)到允許土地使用權(quán)的流轉(zhuǎn),，從承包期到30年等。由此,，可以看出農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同在民事合同性質(zhì)方面不斷增強的軌跡,。

農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)的實質(zhì)是集體土地使用權(quán)。一方面,，“承包經(jīng)營”就其法律上的本來含義,，應當是由發(fā)包人投資，而由承包人經(jīng)營,；承包土地上的種植物,、養(yǎng)殖物和畜牧物等，應當由發(fā)包人所有并承擔風險,，承包人只承擔善良管理的債務上的責任,。起初，承包經(jīng)營所需的土地和其他生產(chǎn)資料基本上都由集體提供,，承包人付出的基本上只是勞動,，這時的承包經(jīng)營是名副其實的。但是,，隨著承包經(jīng)營制的發(fā)展,，承包的農(nóng)民在農(nóng)業(yè)生產(chǎn)中的投資份額越來越大,，要自行負擔種子、化肥和其他生產(chǎn)工具,，而集體除了土地外,，很少再作其他投入。這種投資角色的轉(zhuǎn)換,，實際結(jié)果便是承包經(jīng)營權(quán)是有債權(quán)之名而行物權(quán)之實,。事實上，農(nóng)村承包責任制實行不久后,，農(nóng)民便開始獨自擁有承包土地上的種植物,、養(yǎng)殖物和畜牧物的所有權(quán)，并自行承擔風險,。這樣,，農(nóng)民與集體原承包經(jīng)營關系已是十足的土地用益物權(quán)關系。

另一方面,，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)是基于農(nóng)民集體對土地的.所有權(quán)而產(chǎn)生,，為所有權(quán)單位的社區(qū)成員平等享有的法定權(quán)利。非經(jīng)農(nóng)民集體同意,，社區(qū)以外成員不享有農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán),。例如，《土地承包法》第15條規(guī)定：“家庭承包的承包方是本集體經(jīng)濟組織的農(nóng)戶,?！薄锻恋毓芾矸ā返?5條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準,。”

三,、審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件必須明確雙方當事人的權(quán)利,、義務

任何一個法律關系都是法律主體之間權(quán)利與義務的統(tǒng)一體。農(nóng)村土地承包合同法律關系的主體有其特殊性,，一方是農(nóng)村集體經(jīng)濟組織（或者村民委員會），另一方為該組織的內(nèi)部成員或者是該組織之外的成員,，為了明晰農(nóng)村土地承包經(jīng)營合同雙方當事人的權(quán)利構(gòu)造,，現(xiàn)將對雙方在合同中擁有的各種權(quán)利及義務作一個簡單的介紹。

1,、承包方的權(quán)利

（1）占有權(quán)

占有權(quán)是指承包經(jīng)營權(quán)人對在集體所有的農(nóng)業(yè)用地進行實際支配,、控制的權(quán)利。占有權(quán)是承包權(quán)人實現(xiàn)使用,、收益等其他權(quán)利的基礎性權(quán)利,。

（2）使用權(quán)

使用權(quán)是指承包人按照土地的自然屬性和約定用途進行使用的權(quán)利,。例如在耕地上種植糧食作物，在草原上放牧,，在水面上養(yǎng)魚等,。

在實際上，承包方的使用權(quán)是殘缺的,。很長一段時間內(nèi),，國家對所有農(nóng)產(chǎn)品實行統(tǒng)購統(tǒng)銷，農(nóng)民對種植作物種類的選擇只能聽命于國家,。雖然在實行家庭承包責任制之后,，統(tǒng)購統(tǒng)銷的范圍已大為縮減，但各種形式的統(tǒng)購統(tǒng)銷制度仍然廣泛存在,。目前,，尤其在產(chǎn)糧區(qū)，農(nóng)民選擇種植作物的權(quán)利仍然受到各種限制,。

（3）收益權(quán)

收益權(quán)是指承包人獲取土地上所產(chǎn)生的利益的權(quán)利,。承包人在土地上自己種植、養(yǎng)殖,、畜牧的農(nóng)牧漁業(yè)產(chǎn)品,，其所有權(quán)應為承包人擁有。

都非常不確定,。事實上,，很多地區(qū)土地上的負擔已經(jīng)超過了土地的經(jīng)營收入，農(nóng)民的收益權(quán)完全得不到體現(xiàn),。

（4）轉(zhuǎn)讓權(quán)

轉(zhuǎn)讓權(quán)是承包方將土地承包經(jīng)營權(quán)依法有償轉(zhuǎn)移給他人的權(quán)利,。承包權(quán)發(fā)生轉(zhuǎn)移，由受讓人向發(fā)包方履行義務,，原承包人完全退出承包經(jīng)營合同關系,。轉(zhuǎn)讓包括出售、交換,、贈予等方式,。

1993年的《農(nóng)業(yè)法》第13條規(guī)定，承包方將承包合同的權(quán)利和義務轉(zhuǎn)讓給第三人要經(jīng)發(fā)包方的同意,。的《土地管理法》第15條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的,，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準,?！边@說明，轉(zhuǎn)讓承包合同通常只能在同一集體內(nèi)部進行,，轉(zhuǎn)讓權(quán)是受到相當程度限制的,。據(jù)調(diào)查,，對于村民仍保持原始權(quán)利人身份的“轉(zhuǎn)包”村集體一般持寬松態(tài)度，而對于永久性的轉(zhuǎn)讓村集體則給予較為嚴厲的限制,。

（5）出租權(quán)

出租,，是指承包方在原承包范圍內(nèi)把自己承包的土地的部分或全部以一定的條件交與第三人，由第三人向承包方履行約定的義務,，再由承包方向原發(fā)包方履行承包合同,。承包方的出租權(quán)與轉(zhuǎn)讓權(quán)一樣受到一定程度的限制，即須經(jīng)發(fā)包方的同意,。

（6）設定抵押權(quán)

設定抵押權(quán)是指承包方在不轉(zhuǎn)移土地占有的前提下,，將承包的土地作為自己或者第三人的債務的擔保，承諾當債務不履行時,，用承包經(jīng)營權(quán)變價或折價抵償,。我國《擔保法》第37條規(guī)定，耕地,、宅基地,、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押,，只有經(jīng)發(fā)包人同意抵押的荒山,、荒溝、荒丘,、荒灘等荒地的土地使用權(quán)才可以作為抵押物,，從而限制了土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)。

2,、承包方的義務

（1）維持土地的農(nóng)業(yè)用途,，不得用于非農(nóng)業(yè)建設。

（2）依法保護和合理利用土地,，不得給土地造成永久性損害,。

（3）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務,。

3,、發(fā)包方的權(quán)利

（1）承包金的收取權(quán)

土地承包金是在承包合同中約定的，由承包方向發(fā)包方交納的作為使用承包土地的對價的費用,。在土地租稅制度改革以前,，通過均包方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的承包方只須向發(fā)包方交納鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留即可，無須另行交納承包金,。換言之，承包金是以鄉(xiāng)統(tǒng)籌和村提留的形式收取的,。而以其他方式取得土地承包經(jīng)營權(quán)的承包方則應支付承包金,。

（2）調(diào)整土地的權(quán)利

村集體是否擁有此項權(quán)利,，視土地承包模式有所不同。在均田承包模式中,，村集體一般均有權(quán)對土地的分配進行調(diào)整,，在規(guī)模經(jīng)營和股份合作模式中，村集體甚至有權(quán)將土地收回重新發(fā)包,，而在湄潭模式中,，村集體則不具有調(diào)整土地的權(quán)利。

當然,，村集體調(diào)整土地的權(quán)利很大程度上受到村民意愿的左右,，除了少數(shù)集體領導人違背村民意愿的情況外，多數(shù)情況下是集體與村民共同的選擇,。19《土地管理法》第14條規(guī)定：“在土地承包經(jīng)營期限內(nèi),，對個別承包經(jīng)營者之間承包的土地進行適當調(diào)整的，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府和縣級人民政府農(nóng)業(yè)行政主管部門批準,。”

4,、發(fā)包方的義務

（1）維護承包方的土地承包經(jīng)營權(quán),，不得非法變更、解除合同,。

（2）尊重承包方的生產(chǎn)經(jīng)營自主權(quán),，不得干涉承包方依法進行正常的生產(chǎn)經(jīng)營活動。

（3）依照承包合同約定內(nèi)容為承包方提供生產(chǎn),、技術,、信息等服務。

（4）執(zhí)行縣,、鄉(xiāng)鎮(zhèn)土地利用的總體規(guī)劃,，組織本集體經(jīng)濟組織內(nèi)的農(nóng)業(yè)基礎設施建設。

（5）法律,、行政法規(guī)規(guī)定的其他義務,。

凡是農(nóng)村土地合同糾紛案件，總是因為義務方未盡到應盡義務,，而使權(quán)利方的權(quán)利受到了不同程度的侵害而引起的,。因此，只有明確認識雙方當事人的權(quán)利,、義務,，才能在審理中分清責任，確保當事人的合法權(quán)利不受侵害,。

四,、審判實踐中應審查和注意的幾個問題

（一）承包合同的訂立程序是否合法

3月1日開始實行的我國《農(nóng)村土地承包法》第十八條第四項規(guī)定：“承包程序合法,。”,，從發(fā)生糾紛的情況看,，在程序方面重點要注意以下幾個方面的問題：

一是看是否遵守了民主程序的有關規(guī)定?！吨腥A人民共和國農(nóng)村土地承包法》第十八條規(guī)定：“承包方案依法經(jīng)本集體經(jīng)濟組織成員的村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意,。”對于集體經(jīng)濟組織以外的單位或個人作為承包方的情況法律還有特別的規(guī)定,，《土地管理法》第十五條第二款規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟組織以外的單位或者個人承包經(jīng)營的,，必須經(jīng)村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，并報鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）人民政府批準”,，《農(nóng)村土地承包法》第四十八條也有相同的規(guī)定,。以上這些都是關于農(nóng)業(yè)承包合同訂立的民主程序的強制性規(guī)定，是必須要遵守的,。

二是對采用招標方式訂立承包合同的是否遵守了招標投標的法律規(guī)定,，要按照程序確定中標人并與之訂立合同。

三是違反法律規(guī)定的民主議定原則的承包合同是否應認定無效,。

我國法律對重要承包事項都規(guī)定了民主議定原則,，其法理依據(jù)是土地的經(jīng)營管理者必須依照所有權(quán)人的集體意愿行事。相關法條有：《土地管理法》第十四條第二款,、第十五條,，《村民委員會組織法》第十九條第二款第（五）、（六）項,，《土地承包法》第十八條第二款第（三）項,、第二十七條第二款、第四十八條第一款,。如果發(fā)包方違反上述強制性規(guī)定,，越權(quán)發(fā)包，人民法院應當認定該承包合同無效,，并根據(jù)當事人的過錯,，確定其應承擔的相應責任。由于農(nóng)產(chǎn)品生長周期長,，季節(jié)較強,，人民法院在審理農(nóng)村土地承包合同糾紛案件時，基于保護農(nóng)業(yè)生產(chǎn)穩(wěn)定發(fā)展的考慮,，對承包合同的效力認定應當特別慎重,。根據(jù)最高院關于審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛案件若干問題的規(guī)定（試行）（法釋[]15號）第二條、第二十五條的規(guī)定，承包合同簽訂滿一年,，或雖未滿一年,，但承包人已實際做了大量的投入的情況下，人民法院不因發(fā)包方違反法律規(guī)定的民主議定原則越權(quán)發(fā)包而確認該承包合同無效但可對該承包合同的有關內(nèi)容進行適當調(diào)整,。單從法釋[1999]15號的文義解釋來看，該規(guī)定適用于發(fā)包方所屬的半數(shù)以上村民以發(fā)包方為被告,，要求確認承包合同的效力提起的訴訟,。而我們認為最高院此項規(guī)定對承包合同效力的認定具有普遍意義，因為人民法院對同一事實關系的法律認定須保持一致,，同一份承包合同的效力認定結(jié)果不應由于訴訟主體或訴訟請求的不同而會有所不同,。最高院就承包合同違反民主議定原則的無效請求設定了1年的除斥期間，只要在承包合同簽訂后的一年以內(nèi)沒有提起訴訟,，人民法院就不能再以此認定合同無效,，所謂“進行適當調(diào)整”也是以人民法院確認合同有效為前提的，對無效合同是沒有進行事后調(diào)整必要的,。

（二）承包合同的內(nèi)容是否明確,、合法

承包合同應當對承包地的面積（四至界限）、履行

期限,、承包費的數(shù)額及交納時間,、違約金等內(nèi)容要有明確約定。除此之外,，還要注意兩個方面的問題：

一是農(nóng)村土地利用的合法性問題,。我們在審理農(nóng)業(yè)承包合同糾紛中發(fā)現(xiàn)一些合同內(nèi)容不合法，主要表現(xiàn)在將農(nóng)村土地用于非農(nóng)業(yè)建設,。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第六十三八條規(guī)定“農(nóng)村土地承包應當遵守法律,、法規(guī)，保護土地資源的合理開發(fā)和可持續(xù)利用,。未經(jīng)依法批準不得將承包地用于非農(nóng)業(yè)建設”

二是合同期限問題,。根據(jù)《土地管理法》和《農(nóng)村土地承包法》的有關規(guī)定，農(nóng)村土地承包期限一般為30年,。而在發(fā)生糾紛的農(nóng)業(yè)承包合同糾紛中,，一些承包期限不足30年。我們認為法律規(guī)定的30年是倡導性的法律規(guī)范,，也是為了有利于土地資源的合理開發(fā)和利用,，當事人應當盡可能遵守。

（三）解除合同的理由是否充分

對于已經(jīng)生效的合同,，當事人應當按照合同約定履行義務,，不得擅自違約，更不得單方解除合同。審判實踐中因解除合同而引發(fā)糾紛數(shù)量相對較多,，需我們重點注意,。合同的解除分為協(xié)議解除及法定解除兩種情形，協(xié)議解除一般來講不會發(fā)生糾紛,。但法定解除的必須符合法定解除的情形,，主要有：因不可抗力而解除；因合同屆滿而解除,；合同約定解除的條件成就時而解除,；因不能實現(xiàn)合同承包目的而解除；因承包方全家搬遷且戶口轉(zhuǎn)為非農(nóng)業(yè)戶口而合同解除,；承包方無力經(jīng)營且本人自愿解除,；承包方在承包期內(nèi)死亡且無人繼承其承包經(jīng)營權(quán)而合同解除；承包方長期不予經(jīng)營,，造成承包地閑置而導致合同解除,；承包方在承包期內(nèi)進行破壞性、掠奪性經(jīng)營,，經(jīng)發(fā)包方勸阻無效而導致合同解除,；承包方隨意改變土地用途，經(jīng)勸阻無效的,；合同的繼續(xù)履行將影響一方重大利益的等等,。一般來講，只有符合上述條件的,，發(fā)包方或者承包方才能要求依法解除合同,，否則解除合同即構(gòu)成違約。

在實踐中,，發(fā)包方常常以合同約定的承包費偏低和其它原因為由要求解除承包合同,。我國《農(nóng)村土地承包法》側(cè)重于土地承包經(jīng)營權(quán)的保護。根據(jù)《農(nóng)村土地承包法》第三十五條規(guī)定,，承包期內(nèi),，發(fā)包方不得單方解除承包合同，不得假借少數(shù)服從多數(shù)強迫承包人放棄或變更土地承包經(jīng)營權(quán),，以得以劃分“口糧田”和“責任田”等為由收回承包地搞招標承包,，不得將承包地收回抵頂欠款。因此,，作為發(fā)包方增強法制觀念,，特別是履行合同的意識尤為重要。

（四）征地補償問題及土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時對承包方的補償是否合理

農(nóng)村土地征用后如何對農(nóng)民進行補償是近年來的農(nóng)村熱點問題,，也是比較容易引發(fā)糾紛的問題,。承包經(jīng)營的土地被征用后如何補償,，因同時受國家征地補償法律、政策和承包合同的雙重調(diào)整而操作起來更是一個難題,。根據(jù)《土地管理法》第四十七條的規(guī)定,，征用土地的，按照被征用土地的原用途給予補償,。征用耕地的補償費用包括土地補償費,、安置補助費以及附著物和青苗的補償費。根據(jù)目前的補償辦法,，就一般耕地而言,，土地補償費和安置補助費歸屬集體經(jīng)濟組織所有，通常是不分到農(nóng)民個人手中,。但對于存在承包合同關系的耕地來說，其補償辦法應該是有所區(qū)別的,，除了附著物和青苗的補償費外,，還應當根據(jù)承包地的收益情況，給予承包人一定的預期利益的補償,。這種預期利益的補償標準是什么,？筆者認為一方面有關地方政府部門應當制定一個比較合理的計算方法；另一方面發(fā)包方與承包方在合同中可以約定土地征用后的補償方法,。

《土地承包法》第四十三條規(guī)定,，承包方對其在承包地上投入而提高土地生產(chǎn)能力的，土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時有權(quán)獲得相應的補償,。該條規(guī)定可以理解為承包方在承包經(jīng)營期間對承包地有較大投入,，使承包地的使用價值有了較大改善與提高的，在土地承包經(jīng)營權(quán)依法流轉(zhuǎn)時有要求獲得相應補償?shù)臋?quán)利,。對該類問題如不能妥善處理,，既侵害了權(quán)利人的合法權(quán)利，又將影響新一輪的發(fā)包,，影響發(fā)包方的全局工作,，因此，一定要妥善處理,。如筆者在審理一起山場承包合同糾紛時就涉及該類問題的處理,，原告一村委會訴被告一村民要求解除山場承包合同，因合同已屆滿,，合同應當解除,，但該村民在承包山場期間，對山場進行了多次爆破,，進行了較大范圍的改良,，種植了大量的栗子樹等經(jīng)濟作物,，因此，該村民對解除合同無異議,，但要求村委給予相應的經(jīng)濟補償,，雙方對此協(xié)商未果，經(jīng)本院委托相關部門對被告的投資進行了認定,，結(jié)果認定被告在經(jīng)營期間投資了一萬余元,，經(jīng)本院主持調(diào)解，雙方最終達成山場延包合同,，由被告之后幾年的應交承包費抵頂村委應付被告的補償款,，案件得以調(diào)解解決，取得了很好的社會效果,。

（五）土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)是否得到了依法保護

《農(nóng)村土地承包法》第二章第五節(jié)及第五十七條,、第五十八條對承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)及保護作了詳細規(guī)定，明確規(guī)定：通過家庭承包取得的土地承包經(jīng)營權(quán)可以依法采取轉(zhuǎn)包,、出租,、互換、轉(zhuǎn)讓或者其他方式流轉(zhuǎn),。之所以如此規(guī)定,，這如承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)屬于用益物權(quán)分不開的。該法還明確規(guī)定承包方有權(quán)依法自主決定土地承包經(jīng)營權(quán)是否流轉(zhuǎn)和流轉(zhuǎn)的方式,；流轉(zhuǎn)的收益歸承包方所有,，任何組織和個人不得擅自截留、扣繳,；采取轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的,，應當經(jīng)發(fā)包方同意，采取轉(zhuǎn)包,、出租,、互換或者其他方式流轉(zhuǎn)的，應當報發(fā)包方備案,；承包方之間為方便耕種或各自需要,，可以對屬于同一集體經(jīng)濟組織的土地的土地承包經(jīng)營權(quán)進行互換；承包方可以自愿聯(lián)合將土地承包經(jīng)營權(quán)入股,，從事農(nóng)業(yè)合作生產(chǎn)等等,。因土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)而引發(fā)的糾紛，在審理中首先要審查土地承包經(jīng)營權(quán)的流轉(zhuǎn)的效力,，主要從幾個方面審查：

（1）流轉(zhuǎn)是否改變了土地所有權(quán)的性質(zhì)和土地的農(nóng)業(yè)用途,。

（2）流轉(zhuǎn)的期限是否超過了承包期的剩余期限，超過部分應屬無效,。

（3）受讓方是否有農(nóng)業(yè)經(jīng)營能力,。對此筆者認為應從寬把握,，只要受讓方不造成承包地長期閑置、荒蕪,，不進行破壞性,、掠奪性經(jīng)營即可，對于其受讓后承包收益比之從前降低或明顯減少則不再法院的審查范圍之內(nèi),。

（4）在同等條件下是否考慮了集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先權(quán),。同一集體經(jīng)濟組織成員的優(yōu)先權(quán)，是基于其特殊的身份而產(chǎn)生的一種身份權(quán),，承包法中在多處都作了類似的規(guī)定,，應特別注意。

（5）流轉(zhuǎn)是否違背平等協(xié)商,、自愿的原則,，《農(nóng)村土地承包法》第五十七條明確規(guī)定，任何組織和個人強迫承包方進行土地承包經(jīng)營權(quán)流轉(zhuǎn)的,，該流轉(zhuǎn)無效,。

（6）土地承包經(jīng)營權(quán)采取互換、轉(zhuǎn)讓方式流轉(zhuǎn)的是否辦理了登記,，未經(jīng)登記的，不能對抗善意第三人,。

總之,，審理農(nóng)村土地承包合同糾紛，應充分認識土地承包經(jīng)營制度在我國經(jīng)濟制度中的重要地位,，明確認識土地承包經(jīng)營權(quán)的性質(zhì)及合同雙方當事人的權(quán)利,、義務，把握處理該類糾紛的總的原則即及時,、快捷,、穩(wěn)妥，多用調(diào)解的方法進行深入細致的說理說法工作,，這也是司法為民的具體體現(xiàn),，不應以法院的審判權(quán)代替或干涉行政機關的行政權(quán)，對已經(jīng)成為事實的大范圍的承包合同關系,，一般不能因為其侵害了個別人的合法權(quán)益而因?qū)徖碓斐纱蠓秶牟▌?，從而影響全村或全鄉(xiāng)鎮(zhèn)的全局工作，對權(quán)益方可以采取判決違約方承擔違約責任及進行賠償?shù)姆绞接枰宰兺ㄍ咨铺幚怼?/p>

建設工程合同糾紛案件管轄篇五

1,、該司法解釋的主要內(nèi)容

司法解釋共分六個部分二十八條,，分別對施工合同的效力、合同的解除,、工程質(zhì)量爭議解決,、施工竣工日期的認定,、工程款支付以及訴訟程序，做了更具有可操作性的規(guī)定,，以往我國的《建筑法》,、《建設工程質(zhì)量管理條例》甚至較新頒布的統(tǒng)一《合同法》，都沒有較為詳細的規(guī)定,。司法審判實踐中尺度不一,，相類似的案件判決截然不同的情況大量存在。本司法解釋出臺后,，很多長期困擾司法實踐的問題得到了一定程度上的解決,，為我們規(guī)范企業(yè)管理、依法處理爭議提供了很好的依據(jù),。

1.1合同效力,。合法有效的合同，是雙方實現(xiàn)合法權(quán)利的基本保證,。無效的合同意味著大量權(quán)利的喪失,。比如：工程款的喪失、索賠權(quán)利的喪失,、損害賠償?shù)?。司法解釋?guī)定：沒有資質(zhì)、應當招投標而沒有經(jīng)過招投標,、非法轉(zhuǎn)包,、違法分包以及違法“掛靠”的合同均為無效合同。無效的合同有的不予支付工程款,，有的收繳非法所得,。

1.2合同解除?！昂贤蹦耸恰按蠹液弦?、共同做某件事情”之意。如果鬧了意見,，矛盾重重,，就不得不“分家”了。這就是合同的解除,。本人實踐中接觸最多也是難度最大的案件,，就是“半拉子”工程。施工到一半,，干不下去了,，或甲方或乙方，提出解除合同,。這就立即面臨合同解除的一系列問題,。一是工程量的確認,，二是違約責任或賠償責任的承擔，三是工期拖延責任的問題,。

1.3工程質(zhì)量,。工程質(zhì)量爭議目前司法實踐中比較少見，主要是大的工程均實施了監(jiān)理制度和一系列的工程質(zhì)量監(jiān)督制度,。只有一些不規(guī)范的小工程施工中存在工程質(zhì)量問題,，不再多談。

1.4施工工期,。這是司法實踐中遇到比較多的問題,。不管工程是否竣工，都會遇到工期索賠問題,。也是我們下面將著重研究的問題,。問題的關鍵在于工期應否順延、竣工日期如何認定,。司法解釋規(guī)定,，對竣工日期有爭議的，通過驗收的,，以竣工驗收之日為竣工日期,，從而徹底與“完工”區(qū)分開來。司法解釋對提交竣工報告也有要求,，這都是施工企業(yè)應當高度重視的問題,。

1.5工程款支付。也是施工合同的重中之重,，沒有哪個企業(yè)不重視回收工程款的,。但是,，司法解釋出臺后,，傳統(tǒng)的“連拖帶壓，軟磨硬纏”的方式能否繼續(xù)奏效,，應當打上一個問號,，這一點下面也要做詳細分析。

建設工程合同糾紛案件管轄篇六

1,、審查管轄根據(jù)民事訴訟法及相關司法解釋,，房屋租賃合同糾紛屬于適用專屬管轄的不動產(chǎn)糾紛，由不動產(chǎn)所在地人民法院管轄,。由于我國對土地及房屋等實行登記制,，所以判斷不動產(chǎn)所在地通常并不復雜：凡經(jīng)有關政府部門登記的，不動產(chǎn)登記簿記載的所在地為不動產(chǎn)所在地;未經(jīng)登記的,，以實際所在地為不動產(chǎn)所在地。

需要注意的是，因房屋租賃合同糾紛為專屬管轄,，因此排除了當事人間的約定管轄,。

2、審查租賃物的法律屬性租賃物的法律屬性是決定合同是否合法有效的關鍵,，繼而將對當事人的權(quán)利義務和案件的走向產(chǎn)生至關重要的影響，所以法官收案后應先行對租賃物的法律屬性進行審查。

對于房屋租賃合同糾紛,，應先行查閱房屋的不動產(chǎn)登記簿，以查明以下兩點：第一,，審查房屋是否是合法建筑,。根據(jù)《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第二條、第三條的相關規(guī)定,，在一審法庭辯論終結(jié)前,，未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋、未經(jīng)批準或者未按照批準內(nèi)容建設的臨時建筑,，與承租人訂立的租賃合同無效;租賃期限超過臨時建筑的使用期限,，超過部分無效。第二,，審查房屋是否是廉租住房,、經(jīng)濟適用房等特殊性質(zhì)的房屋?！督?jīng)適房管理辦法》第三十三條規(guī)定,，個人購買的經(jīng)濟適用房在取得完全產(chǎn)權(quán)以前不得用于出租經(jīng)營?！读庾》勘Ｕ限k法》第二十五條規(guī)定,，城市低收入住房困難家庭不得將所承租的廉租住房轉(zhuǎn)借、轉(zhuǎn)租或者改變用途,。鑒于經(jīng)適房及廉租房的分配,、使用狀況關系等關系公共資源的合理配置，經(jīng)適房及廉租房的另行轉(zhuǎn)租合同一般應認定為無效,。

對于土地租賃合同糾紛,，也應先行判斷租賃土地的性質(zhì)。根據(jù)《土地管理法》的相關規(guī)定,，農(nóng)民集體所有的土地的使用權(quán)不得出讓,、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設，因此,，農(nóng)業(yè)用地出租用于非農(nóng)建設的租賃合同一般應認定為無效,。

3、審查租賃物的使用現(xiàn)狀在原告起訴要求解除租賃合同或確認合同無效的案件中，通常涉及返還租賃物,，因此法官應在庭前及時詢問租賃物的使用現(xiàn)狀,，是否存在轉(zhuǎn)租、轉(zhuǎn)包等情況,。如確實存在案件當事人之外的人員占有,、使用租賃物的，應向原告釋明訴請由被告直接返還租賃物可能存在的執(zhí)行風險,，并根當事人的意見和案件的實際情況等確定是否需要追加次承租人等實際使用人為第三人參與訴訟,。

4、啟動司法鑒定程序裝飾裝修等固定添附物是否需賠償或補償,，賠償和補償?shù)臉藴嗜绾未_定,，是租賃合同糾紛的審理重點及難點。如果根據(jù)案件事實確需賠償或補償,，除非固定添附價值極低或當事人一致同意無須鑒定外,，通常需要通過司法鑒定確定固定添附的造價、現(xiàn)值或殘值,。

此外,，《合同法》第二百一十八條至第二百二十二條對承租人致租賃物損耗的賠償責任、租賃物的維修責任等進行了規(guī)定,。因此,，在涉及租賃物在租賃期間毀損、涉及維修及賠償責任的等租賃合同案件中,，也可能需對維修方案,、賠償金額等進行鑒定。

司法鑒定的周期一般按月計算,，鑒定時間較長,，為了保障案件的審理效率、避免各方當事人的損失擴大,，如確需司法鑒定,，建議法官通過庭前會議等方式盡快啟動相關程序，確定鑒定單位的選擇方式,、鑒定費的預付主體,、并指導當事人積極參與并配合鑒定程序的開展,。

二,、案件的審理重點

1、租賃合同效力審判實踐中,，除了法律和行政法規(guī)等關于合同無效或不成立的各類法定情形,，及前文所述因租賃物的法律屬性致使租賃合同無效外，租賃合同的效力還可能受到以下幾個因素的影響：

第一,，租賃合同的期限,?！逗贤ā返诙僖皇臈l規(guī)定，租賃期限不得超過二十年;超過二十年的,，超過部分無效,。

第二，是否屬于擅自轉(zhuǎn)租,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第十六條規(guī)定，出租人知道或者應當知道承租人轉(zhuǎn)租,，但在六個月內(nèi)未提出異議,，其以承租人未經(jīng)同意為由請求解除合同或者認定轉(zhuǎn)租合同無效的，人民法院不予支持,。根據(jù)上述條款可以理解為,，未經(jīng)出租人同意的轉(zhuǎn)租破壞了原有的出租人與承租人的信任關系，減弱了出租人對于出租房屋的控制,，因此,，原則上承租人未經(jīng)出租人同意其轉(zhuǎn)租行為無效。

第三,，是否屬于“高利貸套路貸”的新形式,。“高利貸套路貸”的通常表現(xiàn)形式是辦理房屋抵押權(quán)證,、出具委托出售房屋的公證書,、出具公證債權(quán)文書、簽訂虛假房屋買賣合同等,，近期還出現(xiàn)了簽訂租賃合同的新型債務擔保方式,。此類模式為，債權(quán)人向債務人提供高利貸時,，由債權(quán)人或其指定的第三人與債務人簽訂租賃合同;債務人收到借款后,，出具收款收據(jù)，確認收訖租金,。但實際上,，租賃合同雙方并無真實租賃合同關系，而是以房屋使用權(quán)作為債權(quán)的擔保,，此類租賃合同應當認定為無效,。

2、租賃合同具體條款由于租賃物不同,、租賃雙方法律素養(yǎng)不同等主客觀因素,，審判實踐中往往會看到各種形形色色的租賃合同。無論租賃合同的約定有多復雜或多簡單，下面幾項是合同核心內(nèi)容,，也是糾紛處理的重要依據(jù),，更是法官應當查明的關鍵事實：

租賃期限

如：租賃物的交付日期、起租日,、租期屆滿后續(xù)租的條件等,。有些租賃合同還會約定附條件的租期，如“租期至拆遷時止”等,，對于相關條款的理解可能產(chǎn)生糾紛,。

租金及相關費用的支付

如：租金金額、支付時間,、支付方式,、免租期、租金遞增方式,、物業(yè)費等相關費用的承擔方等,。有些租賃合同會約定附條件的起租日，如“商場入駐率滿幾成后付租”等,，相關條款的解釋是法院的審理重點,。

承租人有無轉(zhuǎn)租權(quán)、裝修改建權(quán)等

如：承租方是否有權(quán)部分分租,、全部轉(zhuǎn)租,，分租、轉(zhuǎn)租是否需要獲得出租方的書面同意;承租方是否有權(quán)對租賃物進行改建,、擴建,、裝修等，添附是否需要獲得出租方書面同意等,。

對于違約責任及合同解除權(quán)的約定

如：出現(xiàn)何種情形時,，雙方或一方享有解除權(quán);解除權(quán)的行使方式和行使時間如何確定;合同解除后，對于裝飾裝修,、改建,、擴建等固定添附如何處理，保證金如何處理;違約金如何計算等,。

雙方其他義務的約定

如：出租方有無提供特定功率供電的義務,，出租方有無協(xié)助承租方辦理相關經(jīng)營證照的義務，承租方有無向出租方匯報經(jīng)營額的義務,，雙方有無向相關部門備案租賃合同的義務等,。

3、合同義務履行情況合同義務的履行情況是查明案件事實的關鍵,，是確定當事人違約責任的重要依據(jù),，也是處理案件糾紛的重要突破口。審查當事人是否履行合同義務,，主要是依據(jù)當事人提供的證據(jù)材料,，對當事人履行合同義務的方式、數(shù)量,、時間,、質(zhì)量等進行綜合審查。

其中,，對于出租方合同義務的審查主要包括租賃物是否及時交付,，交付的租賃物是否合法，租賃物是否符合合同約定的面積,、使用標準,、特定要求，提供水,、電,、煤等是否符合雙方約定等，出租方是否盡了維修責任等,。對于承租方合同義務的審查主要包括押金,、租金等費用是否按時足額支付、是否按合同約定的租賃用途使用標的物,、是否存在擅自轉(zhuǎn)租,、是否擅自進行固定添附等。

4,、固定添附處理根據(jù)租賃合同的效力,、出租人是否同意固定添附、合同履行期間,、裝飾裝修是否形成附和,、出租人是否同意利用固定添附、租賃雙方對于租賃合同無效或解除是否存在過錯及過程程度等案件事實的不同,，出租方是否需對固定添附進行賠償或補償,，固定添附的賠償或補償是按照現(xiàn)值還是殘值計價以及賠償或補償?shù)木唧w金額等均有所不同。

《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應有法律若干問題的解釋》第九條,、第十條,、第十一條、第十二條,、第十三條分別對租賃合同無效時候經(jīng)同意的裝飾裝修物的處理,、合同履行屆滿或解除時未形成附和的裝飾裝修物的處理、合同解除時形成附和的裝飾裝修物的處理,、租賃期間屆滿時附和裝飾裝修物的處理,、承租人擅自裝飾裝修及擴建費用的處理等均作了明確的規(guī)定,。

三、法院訴訟指導與釋明

1,、合同無效及后果處理釋明租賃合同糾紛中,，不管原告的訴請是什么，無論是解除合同還是繼續(xù)履行合同,，合同的效力是法院審理的第一要務,。當法官發(fā)現(xiàn)合同存在無效情形時，應及時向各方當事人釋明合同可能存在無效情形,，并詢問雙方當事人是否需要對租賃物的返還,、固定添附的處理等因合同無效導致的后果進行處理，并向雙方釋明如不及時處理合同無效后果將可能對雙方當事人造成的不利后果,。

2,、空置租賃物的及時交接租賃合同糾紛往往審理周期較長，訴訟程序中法官應注重動態(tài)關注租賃物的使用現(xiàn)狀,，當發(fā)現(xiàn)租賃物已處于無人利用及收益的空置狀態(tài)時,，應向雙方當事人釋明風險，盡量安排爭議雙方先行交接標的物以避免雙方的損失擴大及矛盾升級,。

3,、抗辯與反訴處理在租賃合同糾紛案件中，經(jīng)常出現(xiàn)被告將反訴內(nèi)容作為答辯意見提出,，要求直接在本訴中處理或抵扣的情況,。比如，出租方起訴承租方搬離租賃物,，而承租方答辯出租方應賠償裝修損失,、經(jīng)營損失等。針對此類情況,，法官應在對基礎合同條款進行審查的基礎上,，準確判斷被告相關主張是屬于抗辯還是反訴，并根據(jù)個案情況分別予以釋明,。屬于反訴范疇的,，應向被告釋明主張應作為反訴提起，并盡快將反訴狀送達原告以加快審理周期,。

4,、違約金的調(diào)整與舉證責任分配《合同法》規(guī)定的違約責任形式有繼續(xù)履行、采取其他補救措施,、賠償損失,、支付違約金等，這些形式上均可適用于租賃合同,。一般情況下,，法官應根據(jù)雙方當事人合同的約定,，結(jié)合當事人的訴訟請求，確定違約方應當承擔違約責任的方式,。

對于違約金金額的確定,，法官應注重行使釋明權(quán)，即使被告明確抗辯其不構(gòu)成違約,、不應承擔違約金的情況下,，法官也應進一步釋明其具有要求法院調(diào)整違約金的權(quán)利,、并詢問其對違約金金額是否過高,、是否要求法院予以調(diào)整。法官應特別注重從誠實信用原則,、公平原則出發(fā),，根據(jù)當事人的違約責任、守約方的實際損失等情況確定違約金,。需要說明的是,，在被告抗辯違約金過高、要求調(diào)整違約金的情況下,，違約金過高的舉證責任應分配給被告,。

5、押金或保證金等處理為了及時化解矛盾,、減少當事人訴累，在涉及合同無效,、解除,、到期等租賃合同糾紛中，即使雙方當事人未提及,，法官也應主動詢問承租方有無支付過押金或租賃保證金等,，具體金額多少，雙方對相關費用的處理是什么意見等,，并在符合合同約定及法律規(guī)定的情況下,，在案件中對相關費用的返還或抵扣一并處理。

建設工程合同糾紛案件管轄篇七

一,、審判實踐中,，法院不予造價鑒定的幾種情形

審判實踐中，人民法院在處理建設工程施工合同糾紛案件時對以下幾種情形一般不予工程造價鑒定：

第一,、當事人在訴訟前已就全部或部分工程款的結(jié)算達成協(xié)議,，一方在訴訟中要求重新結(jié)算的，不予支持,。但確有證據(jù)證明存在下列情形之一的除外：（1）存在《中華人民共和國合同法》第五十二條規(guī)定情形的,；（2）簽訂結(jié)算協(xié)議一方的簽字人沒有相應的授權(quán),，另一方對此是明知或應當知道的；（3）其他應當重新結(jié)算的情形,。理由是當事人在起訴前已就工程款結(jié)算達成了協(xié)議,，則為雙方均認可了工程款結(jié)算結(jié)果，法院應尊重當事人的意思自治,，按照達成的結(jié)算協(xié)議支付工程款,，任何一方當事人對工程款已達成結(jié)算協(xié)議又要求重新結(jié)算或者申請鑒定的，法院不予支持,。山東省濟南中院《建設工程案件研討紀要》第二十二條就規(guī)定：“對建設工程造價的確定應當遵循當事人意思自治的原則,。建設工程施工合同已對工程造價進行了約定，當事人又對工程造價申請鑒定的,，不應予以準許,。當事人就工程價款達成協(xié)議后又申請進行工程造價鑒定的，一般不予準許,。承包人有充分證據(jù)證明結(jié)算協(xié)議有重大漏項的,，可對有關漏項的造價進行鑒定?！?/p>

第二,、當事人約定按照固定價結(jié)算工程價款，一方當事人請求對建設工程造價進行鑒定的,，不予支持,。除非工程發(fā)生重大設計變更導致工程量大幅增減或質(zhì)量標準發(fā)生變化的，根據(jù)公平原則對增減部分應按合同約定的結(jié)算方法和結(jié)算標準計算工程款,，或者申請對該變更部分工程進行造價鑒定,，而不應對整個工程造價進行鑒定。

（一）鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格的,；

（二）鑒定程序嚴重違法的,；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形,?！?/p>

二、結(jié)算書未蓋公章只有未授權(quán)的簽字人簽字,，如何處理,？

實踐中主要從以下幾個方面進行判斷：如果依據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定，簽字人對外有權(quán)代表公司簽訂結(jié)算協(xié)議,，則簽字人的行為屬于有權(quán)代理,，結(jié)算協(xié)議有效。反之,，如果依據(jù)公司內(nèi)部管理規(guī)定,，簽字人對外無權(quán)代表公司簽訂結(jié)算協(xié)議,，或者公司內(nèi)部對此未作明確規(guī)定，結(jié)算協(xié)議的效力就取決于簽字人的行為是屬于無權(quán)代理還是表見代理,？依據(jù)《合同法》第四十九條的規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán),、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后以被代理人名義訂立合同，相對人有理由相信行為人有代理權(quán)的,，該代理行為有效,。”該規(guī)定是關于表見代理的規(guī)定,。依據(jù)通說,，構(gòu)成表見代理最重要的條件是需要有被代理人授權(quán)的表象以及相對人無過錯。代理人具備被代理人授權(quán)的表象主要有：（1）曾經(jīng)用言詞,、文字表示過授權(quán)但未授權(quán),；（2）

授權(quán)不清,，甚至出具空白的介紹信,；（3）授權(quán)期屆滿之后，沒有采取合理措施,。（4）知道或者應當知道有人對外使用企業(yè)名義,，但是容忍沒有反對。具體到建設工程施工合同而言,，就要看簽字人在公司的身份,、在合同履行過程中其是否代表公司簽署過簽證,、索賠函以及與工程有關的其他協(xié)議、是否代表公司進行過工程款結(jié)算的協(xié)商和談判等等，由法官根據(jù)案件具體情況和證據(jù)材料進行判斷,，以形成內(nèi)心確信,。一般認為,，發(fā)包人項目工程部的經(jīng)理和負責人在結(jié)算協(xié)議上的簽字構(gòu)成表見代理,，項目部的一般工作人員的簽字屬于無權(quán)代理行為,，對公司不發(fā)生法律效力,。

三、公司工商備案公章與實際使用公章不一致,，如何處理,？

實踐中,，有的公司有兩套以上的公章，在工商部門登記備案的公章與實際使用的公章不一致,，在簽訂合同時用實際使用的公章,，如發(fā)生糾紛,，就主張簽訂合同的公章是虛假的,，與工商登記備案的公章不一致。法院審判實務認為,，這種行為是違反行政管理規(guī)定的行為,，應當受到行政處罰,。但就民事行為的效力而言，只要有證據(jù)證明簽訂結(jié)算協(xié)議書時加蓋的公章就是該公司實際使用的公章，即使與備案公章不一致,，對公司也具有法律約束力,。結(jié)算協(xié)議的另一方只需通過舉證證明簽訂施工合同與簽訂結(jié)算書使用的是同一公章或者該公司在其他實際履行的協(xié)議中也使用了該公章即完成了舉證責任。

四,、結(jié)算書加蓋公司財務或技術專用章,，效力如何認定？

這種情況比較少見,，法院審判實務一般認為,，結(jié)算協(xié)議書上只加蓋了公司財務專用章或技術專用章不符合工程結(jié)算慣例，對公司不發(fā)生法律效力,。但是結(jié)算書中對工程款的支付進行審核的部分,，如果加蓋了公司財務專用章，該部分應屬有效,。

五,、結(jié)算協(xié)議書上加蓋了公司項目專用章，效力如何認定,？

法院審判實務一般處理為,，首先應看施工合同對此有無約定，有約定從約定,；如果沒有約定,，依據(jù)建筑市場的慣例，建設工程施工的履行由發(fā)包人的項目工程部具體負責,，施工方在合同履行過程中出現(xiàn)各種問題也一直與發(fā)包人的項目工程部協(xié)調(diào)解決,，工程竣工后，施工方應將工程結(jié)算資料遞交給發(fā)包人項目工程部,，并就工程結(jié)算進行協(xié)商,。因此，結(jié)算協(xié)議書上加蓋了公司項目專用章,，結(jié)算協(xié)議書對公司具有約束力,。

六、工程款糾紛的解決對策

工程款糾紛的解決,，總的來說,，從解決途徑來講，首先應雙方協(xié)商,，協(xié)商不成的通過訴訟活仲裁解決,。要解決工程款糾紛從實體上講，要對癥下藥就是根據(jù)糾紛的不同類型,，采取不同的解決方法,。下面筆者針對工程款糾紛不同類型,，舉例談一下糾紛的解決。

1,、發(fā)包方拖欠工程款違約糾紛的解決對策

包方墊資建設至五層發(fā)包方才開始支付的進度款,。工程施工過程中，承包方把工程建設到了五層,，發(fā)包方出現(xiàn)因其他糾紛導致資金困難無法支付進度款,，經(jīng)調(diào)查，該發(fā)包方確實難以日后結(jié)算,，最后經(jīng)雙方協(xié)商,，把已經(jīng)建成的五層和包括土地使用權(quán)等其他關聯(lián)財產(chǎn)作價7000萬，由承包方買下該在建項目繼續(xù)建設,，承包方變成了開發(fā)商,。這確實是無奈之舉。第二種辦法,，利用優(yōu)先受償權(quán)規(guī)則,，將項目拍賣受償。根據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復》【法釋〔2002〕16號】規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中,，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定,，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。

2,、竣工結(jié)算報告爭議引發(fā)的工程款糾紛對策

工程竣工結(jié)算分為單位工程竣工結(jié)算,、單項工程竣工結(jié)算和建設項目竣工總結(jié)算。建設工程領域一般傾向于采用格式化的建設工程承包合同,。這些格式合同中一般都包含決算異議期限,，即發(fā)包方收到承包方?jīng)Q算報告后在10天內(nèi)必須提出意見，逾期無答復視為同意,。但實際情況往往使得發(fā)包方不可能在規(guī)定時間內(nèi)作出反應,。有時發(fā)包方資金沒有調(diào)動到位，為了扣押決算書拖延支付時間,，往往通過非授權(quán)職員收件,，最后收件人自己承認未能轉(zhuǎn)交授權(quán)人員，自然也無法反應,。而承包方認為發(fā)包方收到?jīng)Q算書后,，在約定時間內(nèi)未提出意見，根據(jù)合同規(guī)定,，決算書已經(jīng)生效，要求立即結(jié)算付款,，而發(fā)包方則以授權(quán)人員未收到?jīng)Q算書,，或者審核需要時間或聲稱已經(jīng)聘請中介機構(gòu)進行核算相抗辯,。對此，筆者建議將結(jié)算文件用特快專遞向發(fā)包方項目負責人郵寄并公證該過程,。值得注意的是,，需要給發(fā)包方一個合理的審查時間。

財建[2004]369號《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定可做參考：單項工程竣工后,，承包人應在提交竣工驗收報告的同時,，向發(fā)包人遞交竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料，發(fā)包人應按以下規(guī)定時限進行核對（審查）并提出審查意見,。

發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及完整的結(jié)算資料后,，在《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定或合同約定期限內(nèi)，對結(jié)算報告及資料沒有提出意見,，則視同認可,。

竣工結(jié)算報告如果得到確認，承包人向發(fā)包人申請支付工程竣工結(jié)算款,。發(fā)包人應在收到申請后15天內(nèi)支付結(jié)算款,，到期沒有支付的應承擔違約責任。承包人可以催告發(fā)包人支付結(jié)算價款,，如達成延期支付協(xié)議,，承包人應按同期銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息。如未達成延期支付協(xié)議,，承包人可以與發(fā)包人協(xié)商將該工程折價,，或申請人民法院將該工程依法拍賣，承包人就該工程折價或者拍賣的價款優(yōu)先受償,。

3,、質(zhì)保金糾紛對策

期滿后再行支付。筆者代理過的一起糾紛就是起因于承包人在保修期內(nèi)履行了維修義務但無法直接舉證（沒有維修雙方認可簽字單,，后發(fā)包方又委托他人進行了維修）而導致被動,，后經(jīng)律師積極收集其他證據(jù)迫使發(fā)包方接受了幾乎全額返還的調(diào)解方案。實踐中,，發(fā)包人常以工程質(zhì)量問題扣押最后5%尾款而承包人則無可奈何,。對此，根據(jù)《建設工程價款結(jié)算暫行辦法》規(guī)定,，發(fā)包人對工程質(zhì)量有異議,，已竣工驗收或已竣工未驗收但實際投入使用的工程，其質(zhì)量爭議按該工程保修合同執(zhí)行,；已竣工未驗收且未實際投入使用的工程以及停工,、停建工程的質(zhì)量爭議，應當就有爭議部分的竣工結(jié)算暫緩辦理,，雙方可就有爭議的工程委托有資質(zhì)的檢測鑒定機構(gòu)進行檢測,，根據(jù)檢測結(jié)果確定解決方案,，或按工程質(zhì)量監(jiān)督機構(gòu)的處理決定執(zhí)行，其余部分的竣工結(jié)算依照約定辦理,。只要承包人切實履行了維修義務并做好證據(jù)保全工作,，完全可以通過仲裁或訴訟爭取權(quán)益。

筆者認為,，無論是從預防糾紛角度還是解決糾紛角度考慮,，律師應與承包方形成一種長期的合作機制才能有效預防和解決糾紛。根據(jù)司法部,、建設部《關于為解決建設領域拖欠工程款和農(nóng)民工工資問題提供法律服務和法律援助的通知》（司發(fā)通[2004]159號）精神,，法律服務機構(gòu)及人員應當積極為建筑業(yè)提供優(yōu)質(zhì)、高效的法律服務,。倡導建筑業(yè)企業(yè)聘請律師擔任法律顧問,，參與到企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營活動中，為企業(yè)簽訂合同,、重大決策等事項提供法律咨詢,，出具法律意見，促進企業(yè)依法開展生產(chǎn)經(jīng)營活動,；當企業(yè)權(quán)益受到不法侵害時,，應及時提出合理有效的應對措施，最大限度減少企業(yè)的損失,，并代理企業(yè)與相關部門進行溝通,、磋商或參加訴訟，保障企業(yè)的正當權(quán)益不受侵害,。幫助企業(yè)建立和完善各項規(guī)章制度,，嚴格企業(yè)工程合同、農(nóng)民工勞務合同及其它各類合同的依法訂立,、審查,、履行、監(jiān)管,、備案,、登記制度；幫助企業(yè)探索并建立各種擔保和保險機制,，完善業(yè)主的工程款支付擔保,，建立建筑業(yè)企業(yè)的履約責任險和保修保險，引導施工企業(yè)與建設單位就拖欠工程款制定還款計劃,，并進行公證,，保障建筑業(yè)企業(yè)能夠及時收回工程款。

建設工程合同糾紛案件管轄篇八

唐湘凌

一,、案件要旨

8月25日,，富祥公司與寶廈集團簽訂建設工程施工合同一份,，約定由寶廈集團為富祥公司承建徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程,，工程內(nèi)容為新建車間鋼結(jié)構(gòu)工程的材料供應及安裝,，單棟廠房造價126萬元，主鋼構(gòu)應使用寶鋼集團生產(chǎn)的q345鋼材,，8月6日,，徐州市中級人民法院以徐民一初字第69號立案受理了寶廈集團訴請富祥公司支付徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程的工程款的糾紛，富祥公司在該案審理過程中以寶廈集團無故拖延工期且未按合同的約定使用寶鋼鋼材提起反訴,。針對鋼材材差款部分,，富祥公司反訴稱，雙方合同約定使用的鋼材是上海寶鋼鋼材,，而寶廈集團安裝使用的卻是鞍鋼等非寶鋼鋼材,，共使用864噸，每噸差價350元,，合計302400元,，后富祥公司在庭審中將該鋼材差價款變更為172400元。8月4日,，徐州市中級人民法院就該案作出判決,，在“本院認為”第5項載明，對于富祥公司主張的鋼材差價,，雖然存在寶廈集團未按合同的約定使用鋼材的情形,，但富祥公司未提供計算差價款額的依據(jù)，故無法認定,，富祥公司可另行解決,。1月19日，富祥公司向原審法院起訴稱,，請求依法判令寶廈集團支付富祥公司主鋼構(gòu),、鋼材差價款871856元，屋面外層板,、內(nèi)層板,，墻面外層板、內(nèi)層板差價款313200元,，合計1185056元,。

寶廈集團辯稱，第一,，富祥公司主張的建設工程合同糾紛案件已經(jīng)過徐州中院和江蘇省高院處理,，根據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定，對于判決裁定已經(jīng)發(fā)生效力的案件應當按照申訴處理,，所以富祥公司不應再重復起訴,。一審法院審理認為,，徐州市中級人民法院在（2008）徐民一初字第69號民事判決書中，確定富祥公司可以就在該案中主張的鋼材差價另行解決,，且未在該民事判決書中就富祥公司關于鋼材差價的主張作為判項予以駁回,，說明富祥公司就鋼材差價的主張尚未通過法律程序作出實體處理和解決。另富祥公司在徐州市中級人民法院的（2008）徐民一初字第69號案件中主張的鋼材差價款先是302400元,，后變更為172400元,，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請求為1185056元，故兩次訴訟并非同一當事人就同一訴訟標的提出同一訴訟請求,，富祥公司啟動本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則,。二審法院審理認為，“一事不再理”原則的實質(zhì)內(nèi)容是指訴爭的糾紛業(yè)經(jīng)法定程序進行了實體判決,，且判決已生效,，當事人不得再就本糾紛基于相同的事實與訴請?zhí)崞鹪V訟。就本案而言,，訴爭的材料差價款糾紛曾在本院（2008）徐民一初字第69號案件中作為反訴予以受理,，由于當時該糾紛事實難以查明，法院基于保留當事人訴權(quán)的角度出發(fā),，在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理,，且在判項中未作實體判決，因此,，富祥公司就此糾紛享有的實體權(quán)利并未經(jīng)法定程序處理并確定,。根據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定，人民法院審理案件,，其中一部分事實已經(jīng)清楚,，可以就該部分先行判決。法院在（2008）徐民一初字第69號判決書中對材差款糾紛未作實體判決,，并不違反法律規(guī)定,。因此，一審法院對本案的受理不違反“一事不再理”原則,。

本案要旨為,，建設工程訴訟案件，法院只對其中部分案件事實進行了審查,，只對部分訴訟請求作出了實體判決,，而對其余部分判決明確告知原告因糾紛無法認定，另案處理的,，原告就該訴訟請求再次起訴，要求法院審理的，依據(jù)法律的相關規(guī)定,，人民法院審理案件,，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決,；因此,，原告就該部分訴訟請求再次起訴的，不違反“一事不再理”原則,。

本案的爭議焦點主要為,，一審法院受理原告提起的請求被告賠償建設工程使用鋼材料差價的訴訟請求,，是否違法“一事不再理”原則,。一審法院審理認為,，富祥公司就鋼材差價的主張尚未通過法律程序作出實體處理和解決,。另富祥公司在徐州市中級人民法院的（2008）徐民一初字第69號案件中主張的鋼材差價款先是302400元,，后變更為172400元，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請求為1185056元,，故兩次訴訟并非同一當事人就同一訴訟標的提出同一訴訟請求,，富祥公司啟動本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則。二審法院審理認為,，“一事不再理”原則的實質(zhì)內(nèi)容是指訴爭的糾紛業(yè)經(jīng)法定程序進行了實體判決，且判決已生效,，當事人不得再就本糾紛基于相同的事實與訴請?zhí)崞鹪V訟,。就本案而言，訴爭的材料差價款糾紛曾被本院在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理,，且在判項中未作實體判決,，因此，富祥公司就此糾紛享有的實體權(quán)利并未經(jīng)法定程序處理并確定,。根據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定,，人民法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚,，可以就該部分先行判決,。法院在（2008）徐民一初字第69號判決書中對材差款糾紛未作實體判決，并不違反法律規(guī)定。因此,，一審法院對本案的受理不違反“一事不再理”原則,。

二、案件來源

三,、基本案情

208月25日,，富祥公司與寶廈集團簽訂建設工程施工合同一份，約定由寶廈集團為富祥公司承建徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程,，工程內(nèi)容為新建車間鋼結(jié)構(gòu)工程的材料供應及安裝,，單棟廠房造價126萬元（其中材料費1197135元，建安費62865元）,，八棟共計1008萬元,，雙方另在報價單中就該工程應使用的材料名稱、規(guī)格,、數(shù)量,、單位、單價,、總價及相關備注情況作出詳細約定,，其中：主鋼構(gòu)應使用寶鋼集團生產(chǎn)的q345鋼材，每棟計58噸,，單價為5700元,；屋面外層板應使用寶鋼0.5mm鍍鋁鋅原色板，每棟計3663m2,，單價為49元,；屋面內(nèi)層板為寶鋼0.4mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計3663m2,，單價為32元,；墻面外層板為寶鋼0.5mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計1878m2,，單價為38元,；墻面內(nèi)層板為寶鋼0.4mm厚鍍鋅彩板pe烤漆，每棟計1878m2,，單價為32元,。雙方在合同中并對付款方式、工程期限,、工程延期,、工程變更、保修責任等作出約定,。

208月6日,，徐州市中級人民法院以（2008）徐民一初字第69號立案受理了寶廈集團訴請富祥公司支付徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程的工程款的糾紛,，富祥公司在該案審理過程中以寶廈集團無故拖延工期且未按合同的約定使用寶鋼鋼材提起反訴。針對鋼材材差款部分,，富祥公司反訴稱,，雙方合同約定使用的鋼材是上海寶鋼鋼材，而寶廈集團安裝使用的卻是鞍鋼等非寶鋼鋼材,，共使用864噸,，每噸差價350元，合計302400元,，后富祥公司在庭審中將該鋼材差價款變更為172400元,。寶廈集團就富祥公司鋼材差價部分的反訴答辯認為，在履行合同過程中,，由于鋼材缺乏,，雙方商議并經(jīng)富祥公司同意后，寶廈集團變更使用了其他鋼材,，寶廈集團自始至終沒有提出任何異議,。208月4日，徐州市中級人民法院就該案作出判決,，在“本院認為”第5項載明，對于富祥公司主張的鋼材差價,，雖然存在寶廈集團未按合同的約定使用鋼材的情形,，但富祥公司未提供計算差價款額的依據(jù)，故無法認定,，富祥公司可另行解決,。富祥公司不服該民事判決向江蘇省高級人民法院提起上訴，年12月17日,，富祥公司以通過其他途徑維護自己合法權(quán)益為由,，向江蘇省高級人民法院申請撤回上訴。2009年12月18日,，江蘇省高級人民法院作出（2009）蘇民終字第0249號民事裁定書,，準許富祥公司撤回上訴。

201月19日,，富祥公司向原審法院起訴稱,，寶廈集團為富祥公司承建徐州美林森木業(yè)有限公司車間鋼結(jié)構(gòu)工程，主鋼構(gòu)材料及屋面外層板,、內(nèi)層板,，墻面外層板、內(nèi)層板未按合同約定使用上海寶鋼鋼材,、鋼板,，在施工過程中偷梁換柱、以假充真，使用鞍鋼,、本鋼,、新余鋼鐵、營口五礦,、上海仲鼎鋼鐵有限公司的鋼材,，富祥公司發(fā)現(xiàn)后，隨即與寶廈集團就此事進行交涉,，寶廈集團推托鋼結(jié)構(gòu)已做好,，鋼板已使用，以后愿就鋼材差價進行補償,。后雙方就補償數(shù)額協(xié)商未果,，請求依法判令寶廈集團支付富祥公司主鋼構(gòu)、鋼材差價款871856元,，屋面外層板,、內(nèi)層板，墻面外層板,、內(nèi)層板差價款313200元,，合計1185056元。

寶廈集團辯稱,，第一,，富祥公司主張的建設工程合同糾紛案件已經(jīng)過徐州中院和江蘇省高院處理，根據(jù)民事訴訟法的相關規(guī)定,，對于判決裁定已經(jīng)發(fā)生效力的案件應當按照申訴處理,，所以富祥公司不應再重復起訴。第二,，富祥公司原來在徐州中院主張的材料差價款是17萬余元,，上訴主張的`也是17萬余元，現(xiàn)在本案中主張的材料差價款118萬余元和原來的主張不相符,。且經(jīng)過寶廈集團審查,，彩板沒有差價，彩板都是寶鋼廠的,。主鋼板的材料因工程施工的時候貨源短缺,，所以就使用了其他大型鋼廠的材料，而且也與富祥公司進行了口頭協(xié)商,，不存在什么差價,。故請求法院駁回富祥公司的訴訟請求。

審理過程中,，富祥公司于2010年6月1日提出司法鑒定的申請,，要求對寶廈集團實際使用各種鋼材的具體數(shù)量以及與上海寶鋼的鋼材相比單位差價是多少進行鑒定,。2010年12月13日，邳州市價格認證中心函告原審法院：因提供資料中沒有用于建設該廠房鋼材的購貨地點及價格,，無法進行計算,，鑒于上述情況，現(xiàn)將委托材料退回,，待能夠提供完整鑒定資料后,，再繼續(xù)進行鑒定。寶廈集團在本案的審理過程中提供“關于美林森材差說明一份”,，其中載明：1,、彩涂卷材料。我公司采購的材料產(chǎn)地符合合同承諾均為寶鋼產(chǎn),，見附件（略）,。2、主鋼構(gòu)材料,。工程實施階段,，由于市場寶鋼貨源短缺，故選用國內(nèi)大型鋼廠產(chǎn)材料,。同期寶鋼產(chǎn)材料價格市場價為3850元/噸,，其它廠價格為3730元/噸。464噸×（3850――3730）元/噸=55680元,。

四,、法院審理

一審法院認為，第一,、關于富祥公司提起本案的訴訟是否違反民事訴訟法“一事不再理”原則的問題。首先,，徐州市中級人民法院在（2008）徐民一初字第69號民事判決書中,，確定富祥公司可以就在該案中主張的鋼材差價另行解決，且未在該民事判決書中就富祥公司關于鋼材差價的主張作為判項予以駁回,，說明富祥公司就鋼材差價的主張尚未通過法律程序作出實體處理和解決,。另富祥公司在徐州市中級人民法院的（2008）徐民一初字第69號案件中主張的鋼材差價款先是302400元，后變更為172400元,，而在本案中富祥公司就此提出的訴訟請求為1185056元,，故兩次訴訟并非同一當事人就同一訴訟標的提出同一訴訟請求，富祥公司啟動本案的訴訟程序不違反民事訴訟法的“一事不再理”原則,。第二,，關于富祥公司主張的相關材料差價款是否成立；如果成立,，該差價款應該是多少的問題,。寶廈集團對于涉案工程的主鋼構(gòu)沒有使用上海寶鋼鋼材這一事實予以認可,，可以確認寶廈集團在合同履行過程中，存在未按合同約定使用非寶鋼鋼材替換寶鋼鋼材的情形,。富祥公司主張主鋼構(gòu)材料存在差價是客觀存在的事實,。寶廈集團雖然辯稱其用其他鋼材替換寶鋼鋼材已征得富祥公司方同意，但是并未就該主張?zhí)峁┫嚓P證據(jù),，故本院對于寶廈集團該辯解意見不予采納,。寶廈集團雖在“材差說明”中自認主鋼構(gòu)材料差價總額為55680元，但其在“材差說明”中明確認可同期非寶鋼廠鋼材價格為3730元/噸,，同時認為主鋼構(gòu)同期寶鋼產(chǎn)材料市場價格為3850元/噸,，而原寶廈集團雙方就廠房主鋼構(gòu)應使用的寶鋼q345鋼材每噸單價為5700元已明確達成合意。故寶廈集團在“材差說明”中主張的同期寶鋼產(chǎn)鋼材價格為3850元/噸顯然與合同約定價格不符,，則本院認定涉案主鋼構(gòu)鋼材差價款應為（58噸×8棟）×（5700元/噸――3730元/噸）=914080元,。富祥公司舉證的本鋼鋼材股份有限公司于年8月30日出具的增值稅專用發(fā)票等證據(jù)不宜作為認定涉案主鋼構(gòu)鋼材差價的計算依據(jù)。富祥公司就主鋼構(gòu)的鋼材差價款訴請數(shù)額為871856元,，故對于超出富祥公司該訴請數(shù)額的部分不予保護,。富祥公司主張的屋面外層板、內(nèi)層板,，墻面外層板,、內(nèi)層板差價款31320元證據(jù)不足，寶廈集團對此亦不予認可,，故法院不予支持,。遂判決：一、寶廈集團給付富祥公司鋼材差價款871856元,，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清,。二、駁回富祥公司其他訴訟請求,。

二審法院認為,，一、關于一審法院對本案的受理是否違反“一事不再理”原則的問題,?！耙皇虏辉倮怼痹瓌t的實質(zhì)內(nèi)容是指訴爭的糾紛業(yè)經(jīng)法定程序進行了實體判決，且判決已生效,，當事人不得再就本糾紛基于相同的事實與訴請?zhí)崞鹪V訟,。就本案而言，訴爭的材料差價款糾紛曾在本院（2008）徐民一初字第69號案件中作為反訴予以受理,，由于當時該糾紛事實難以查明,，法院基于保留當事人訴權(quán)的角度出發(fā)，在判決書中告知富祥公司就此糾紛另行處理,，且在判項中未作實體判決,，因此,，富祥公司就此糾紛享有的實體權(quán)利并未經(jīng)法定程序處理并確定。根據(jù)民事訴訟法的有關規(guī)定,，人民法院審理案件,，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決,。法院在（2008）徐民一初字第69號判決書中對材差款糾紛未作實體判決,，并不違反法律規(guī)定。寶廈集團認為材差款糾紛業(yè)經(jīng)法院（2008）徐民一初字第69號判決進行實體處理的上訴主張,，法院不予采納,。一審法院對本案的受理不違反“一事不再理”原則。

二,、關于富祥公司的訴訟請求是否超過了訴訟時效的問題,。根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定，寶廈集團應當承擔證明富祥公司的訴訟請求已經(jīng)超過訴訟時效的責任,。寶廈集團認為,，工程已于5月12日竣工驗收，富祥公司亦簽字蓋章認可竣工驗收合格,，且寶廈集團于205月9日向富祥公司郵寄工程決算單,，證明富祥公司應在2008年5月12日之前主張材料差價款，但富祥公司在二年期間內(nèi),，沒有主張任何權(quán)利,。寶廈集團在2008年8月6日提起訴訟，追討工程款時,，富祥公司才提出相關主張,，顯然富祥公司的訴請早已超過訴訟時效，故喪失勝訴權(quán),。富祥公司提出,，在寶廈集團追討工程款的過程中，其一直未放棄對材料差價款的主張,。法院認為，從（2008）徐民一初字第69號案件的審理情況來看,，寶廈集團2008年8月6日提起訴訟之前,，雙方就工程款的結(jié)算多次交涉，雖然雙方交涉的內(nèi)容不明,，但相對于富祥公司對材料差價款享有的實體權(quán)利,，寶廈集團僅以工程決算單郵寄證明、竣工報告證明富祥公司的材料差價款的主張已經(jīng)超過訴訟時效,，證據(jù)不足,。此外,，一審中，訴訟時效未作為案件爭議焦點,，寶廈集團未提出異議,。因此，法院對寶廈集團有關訴訟時效的上訴主張不予支持,。

訴訟時效因提起訴訟,、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。從中斷時起,，訴訟時效期間重新計算,。江蘇省高級人民法院于2009年12月18日就富祥公司不服法院（2008）徐民一初字第69號民事判決提起的上訴作出（2009）蘇民終字第0249號民事裁定書。2010年1月19日,，富祥公司向原審法院提起訴訟未超過訴訟時效,。

三、關于富祥公司有關屋面外層板,、內(nèi)層板,，墻面外層板、內(nèi)層板材差款的主張是否應予支持的問題,。根據(jù)民事訴訟證據(jù)規(guī)則的規(guī)定,，富祥公司應當舉證證明涉案工程所用屋面外層板、內(nèi)層板,，墻面外層板,、內(nèi)層板未使用合同約定的寶鋼板。富祥公司未能在一審,、二審中舉證證明寶廈集團違反合同約定,，應當承擔舉證不能的后果。一審中,，寶廈集團向法院提供了購貨合同,、購貨增值稅專用發(fā)票，證明自己履行了合同約定,，在涉案工程屋面外層板,、內(nèi)層板，墻面外層板,、內(nèi)層板上使用了寶鋼板,，富祥公司亦未有相反證據(jù)推翻寶廈集團的主張。因此,，法院對富祥公司有關屋面外層板,、內(nèi)層板，墻面外層板、內(nèi)層板材差款的上訴主張不予支持,。

四,、關于一審判決認定的主鋼構(gòu)材差數(shù)額是否合理的問題。寶廈集團在向一審法院提供的材差說明中明確認可同期非寶鋼廠鋼材價格為3730元/噸,，同時認為主鋼構(gòu)同期寶鋼產(chǎn)材料市場價格為3850元/噸,，自認主鋼構(gòu)材料差價總額為55680元。一審法院認為雙方就廠房主鋼構(gòu)應使用的寶鋼q345鋼材每噸單價為5700元已明確達成合意,，涉案主鋼構(gòu)鋼材差價款應為（58噸×8棟）×（5700元/噸――3730元/噸）=914080元,。寶廈集團上訴認為，一審法院對主鋼構(gòu)材料的計算有失公允,，因為5700元/噸的鋼構(gòu)價格不僅包含鋼材原材料的價格,，還包括將鋼材原材料加工成鋼構(gòu)的其他費用。法院認為,，寶廈集團這一上訴理由應當支持,。主鋼構(gòu)的材差款應以寶廈集團購買的非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的價款與同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的價款為計算基礎。

因?qū)殢B集團對于使用了其他廠家鋼材的事實認可,，故對富祥公司所主張的差價應予支持，但富祥公司應對同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的售價承擔舉證責任,。而富祥公司對同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的售價未能提供相關證據(jù),，故應承擔舉證不能的后果,。

關于寶廈集團的責任,，由于寶廈集團未按合同約定在主鋼構(gòu)上使用寶鋼產(chǎn)q345鋼材,，其應當對購買的非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的價款承擔舉證責任,。寶廈集團在一審中未向法院提供相關證據(jù)，僅在二審庭審后補充提交五張購買非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的發(fā)票，其中q345鋼材總計368.943噸，在不計主鋼構(gòu)加工損耗的情況下，與合同約定的主鋼構(gòu)464噸（58噸×8棟=464噸）仍相差約100噸鋼材，對鋼材噸差部分，寶廈集團并不能提供證據(jù)予以證明，僅表示差額部分為庫存鋼材。富祥公司認為，上述五張發(fā)票寶廈集團在（2008）徐民一初字第69號案件、一審中均未向法院提供，不是新證據(jù),，且發(fā)票上所購鋼材無法確認是否用于涉案工程建設。庭審中,，寶廈集團主張主鋼構(gòu)不是自行加工,，而是委托案外人加工,，但其不能提供加工費用發(fā)票予以證明,，因此，法院認為寶廈集團應對購買非寶鋼產(chǎn)q345鋼材價款承擔舉證不能的后果,。

鑒于雙方當事人對主鋼構(gòu)材差款的計算基礎無法舉證，法院酌情予以認定。本案中，由于雙方當事人對涉案工程主鋼構(gòu)q345鋼材規(guī)格、數(shù)量無法確認,，法院以非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價與同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價作為計算基礎。關于非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價，結(jié)合寶廈集團向法院提供的2005年10,、11月份的購買鋼材的發(fā)票,，及其自認用于涉案工程主鋼構(gòu)的非寶鋼產(chǎn)q345鋼材價格為3730元/噸,，法院認為這一價格可以作為非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價。對于富祥公司提出非寶鋼產(chǎn)q345鋼材價格應以一審舉證的本鋼鋼材股份有限公司于2005年8月30日出具的增值稅專用發(fā)票上的價格（稅前單價2491.4761421元/噸）來認定的主張,，由于雙方都認可主鋼構(gòu)不僅有本鋼同類鋼材,，還有其他鋼企的鋼材，不宜僅以本鋼2005年8月30月出具的增值稅發(fā)票上的價格認定非寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價,，故對富祥公司的該主張不予采納,。

對于同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價,，寶廈集團所提交的上海市標準定額管理總站于2005年10月20日發(fā)布的《上海市2005年九月份建設工程要素價格市場信息（一）》顯示,，熱軋厚鋼板的價格有五種,，分別為4832元/噸,、4732元/噸、4632元/噸、4532元/噸、4432元/噸。()本院從中計取綜合單價為4632元/噸。根據(jù)通常認知，同等情況下,，寶鋼產(chǎn)的鋼材價格不會低于上海市標準定額管理總站發(fā)布的上述市場價格,。由于雙方的建設施工合同簽訂于2005年8月25日，法院認定同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價為4632元/噸,。對于寶廈集團自認的同期寶鋼產(chǎn)材料市場價格為3850元/噸,，因與上海市標準定額管理總站發(fā)布的價格相差甚遠,，且與寶廈集團向法院提交的上海港冶鋼材貿(mào)易網(wǎng)站發(fā)布的《2005寶鋼四季度出廠價格調(diào)整信息》差距較大?！?005寶鋼四季度出廠價格調(diào)整信息》顯示,，寶鋼四季度價格政策在三季度價格政策基礎上進行調(diào)整，其中熱軋產(chǎn)品（ss400）普下調(diào)800元/噸,，現(xiàn)3.0*1250直發(fā)卷價格為3884元/噸（以上價格不含稅價）,。因此寶廈集團關于同期寶鋼產(chǎn)材料市場價格為3850元/噸的主張不予采納。根據(jù)本院認定的非寶鋼產(chǎn)q345鋼材綜合單價為3730元/噸,、同期寶鋼產(chǎn)q345鋼材的綜合單價為4632元/噸,，經(jīng)計算，雙方爭議的涉案工程主鋼構(gòu)材差款為（58噸×8棟）×（4632元/噸――3730元/噸）=418528元,。

綜上,，根據(jù)寶廈集團二審期間提供的證據(jù)，法院對原審判決予以糾正,。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項,、《中華人民共和國民法通則》第一百一十二條第一款之規(guī)定，判決如下：

一,、維持（2010）邳官商初字第8號民事判決第二項；

二,、變更（2010）邳官商初字第8號民事判決第一項

“寶廈集團有限公司給付徐州市富祥木業(yè)有限公司鋼材差價款418528元,，于本判決生效之日起十日內(nèi)付清”。

如果未按本判決指定時間履行給付金錢義務,，應當根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定,，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

五,、與案件及類似案件有關的法規(guī)索引

《中華人民共和國民事訴訟法》

第一百三十九條人民法院審理案件,，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決,。

建設工程合同糾紛案件管轄篇九

隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和城市化進程的加快,，房地產(chǎn)開發(fā)及城市基礎建設規(guī)模迅速發(fā)展，建設工程施工過程中的各類矛盾層出不窮,，進入訴訟領域的糾紛也越來越多,。此類案件大多涉及工程量結(jié)算、工程款支付及工期延誤等問題,，并與拖欠民工工資,、重點工程項目建設等關系民生、穩(wěn)定和發(fā)展大局的多種元素揉合,，日益成為法院審判工作關注的重點和難點,。這類案件爭議標的額巨大,、專業(yè)性強，往往需要專業(yè)機構(gòu)對工程款,、工程量進行評估鑒定,，由此確定最基本的履行建設工程合同的事實。因此專業(yè)的工程造價鑒定在此類案件中占有重要因素,，甚至是一定程度上的決定性因素,。1但從司法實踐看，建設工程施工合同糾紛案件中（以下簡稱建工案件）的司法鑒定存在費用高,、效率低,、定論難等諸多問題，已逐漸成為此類案件欠拖不決,、服判率低的制肘因素,，直接影響到法院的權(quán)威和公信。本文以成都中院審理的建工案件涉及的工程造價司法鑒定評估問題為分析標本,，旨在提出完善現(xiàn)行建設工程造價司法鑒定制度的建議,，以求拋磚引玉。

一,、建工案件工程造價司法鑒定的“四難”現(xiàn)象

應該說,，我國為規(guī)范建筑市場建立了較為完善的法制體系，上至全國人大通過的《建筑法》,、《合同法》,，下至建設行政管理部門制定的各項規(guī)章和政策，甚至行政機關還制定了規(guī)范各類建設工程合同文本指導建筑市場的參與者,。但事實證明,，在繁榮的建筑市場背后，還存在著大量無資質(zhì)攬工程,、無書面合同做工程,、工程質(zhì)量不高、“爛尾樓”,、工程款拖欠等非正?，F(xiàn)象。由此引發(fā)工程量結(jié)算,、工程款支付的訴訟,，就需要專業(yè)機構(gòu)對此進行評估鑒定,。司法實踐反映出建工糾紛案件的工程造價司法鑒定存在四難現(xiàn)象,。

（一）因鑒定費用畸高，放棄申請,，導致舉證難

絕大部分建工糾紛案件都是因為發(fā)包方拖欠建筑承包方或?qū)嶋H施工人的工程款而引發(fā)。從一般的舉證責任來講,，作為原告的實際施工人或承包方有義務提供被告拖欠工程款的事實和數(shù)量的證據(jù),，司法實踐中，原告方或根據(jù)合同的約定或根據(jù)實際發(fā)生的一些往來憑據(jù)做出工程決算并作為證據(jù)提供,，而被告則往往以證據(jù)系原告單方提供而不予認可或不予質(zhì)證,。此時，當不符合最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十條規(guī)定的情形時,，2法院只能要求原告提出司法鑒定的申請,。由于鑒定費用高昂，本來就是被拖欠工程款的弱勢方原告常無力承擔該費用而不得不放棄申請,。一旦原告不申請司法鑒定,，法院難以查清案件事實，實體正義很難實現(xiàn),，即使以舉證不能做出判決也沒有真正解決糾紛,，特別是在涉及拖欠民工工資的建工案件中，甚至埋下更嚴重的隱患,，所謂司法的終決功能也無從實現(xiàn),。如在甲公司訴某建筑公司支付工程整改費一案中，被告提起反訴要求原告支付工程余款3000萬元,。當申請司法鑒定時,，鑒定機構(gòu)通知需預交鑒定費170萬元，被告在支付了70萬元后,，已無力支付余款,，只能撤回反訴。此案本訴判決被告應支付工程整改費數(shù)百萬元,，但拖欠工程款的糾紛卻無法解決，相當于還要付出成倍的訴訟資源,。據(jù)統(tǒng)計,，2009年和2010年成都中院受理的一審建工糾紛案件撤訴23案件中，有5件皆因原告無力支付鑒定費而無奈選擇放棄訴訟,。

（二）因多次鑒定,，結(jié)論沖突，導致定論難

除法律規(guī)定的情形外,，提出司法鑒定申請往往是負有舉證義務一方當事人的舉證行為,。有些建工案件的原告在起訴時，向法院提供一份單方委托的造價鑒定結(jié)論,，作為起訴的基本證據(jù)材料,。進入訴訟后，被告以系原告單方委托為由不承認鑒定結(jié)論，原告只得向法院提出鑒定申請,，期望通過法院的委托鑒定增強證據(jù)的合法性,。法院同意后又產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。在某些案件中,，當事人在鑒定過程中不配合提供鑒定材料,，出爾反爾，在鑒定結(jié)論或判決結(jié)果出臺后,，當結(jié)果不利于己時,，就以各種理由要求重新鑒定或在二審、申訴時提出有實質(zhì)性影響的資料,，法院為最大限度查明事實真相或減少纏訟的麻煩,，也想取得最詳細、最全面的鑒定結(jié)論,，又會委托鑒定,，這樣又會產(chǎn)生一份鑒定結(jié)論。如此以來,，因當事人可能濫用重新鑒定申請權(quán),，也因有些法官沒有嚴格把握重復鑒定的適用標準，導致有時同一案件產(chǎn)生多份鑒定結(jié)論,，結(jié)論之間相互沖突,，法官定論相當困難。

（三）因?qū)徖碇芷诼L,，控管失措,，導致進展難

建工案件的突出特點之一是審理周期長，普通程序的正常六個月審限內(nèi)結(jié)案數(shù)極少,。申報扣除不納入審限計算的主要理由就是工程造價鑒定,，可以說工程造價鑒定已成為建設工程合同糾紛案件能否及時審結(jié)的一個瓶頸。鑒定結(jié)論一出,，案件審結(jié)指日可待,；無鑒定結(jié)論，結(jié)案遙遙無期,。根據(jù)統(tǒng)計,，2009年至2010年間，成都中院受理的一審建工案件平均審限為114天,，遠高于其他案件的平均審限,。而且工程造價鑒定有其自身規(guī)律，必須經(jīng)過大量的審核工作,、經(jīng)歷一定的期限才能出具合乎要求的鑒定結(jié)論,，更加影響了案件的審理周期。在兩年審理的涉及鑒定評估的66件案件中，平均鑒定時間147天,，最長鑒定時間330天,，鑒定時間在建工案件審理過程中所占周期之長，可見一斑,。司法實踐中,，從法院決定鑒定送出《委托鑒定函》起，就只剩下對鑒定結(jié)論漫長的等待,。此間,，對法院而言，當事人何時選定鑒定機構(gòu),，是否完成鑒定繳費,，是否按照鑒定機構(gòu)的要求提交鑒定材料，鑒定機構(gòu)進行鑒定的進展如何等都不得而知,；對鑒定機構(gòu)而言,，也許是當事人在搖號選鑒定機構(gòu)環(huán)節(jié)拖延，在繳納高昂的鑒定費用環(huán)節(jié)躊躇,，在提交鑒定材料環(huán)節(jié)推三阻四,，又也許是鑒定機構(gòu)本身因為沒有期限的禁錮就懈怠，因為其他鑒定項目的繁多就擱置了,?？傊诮üぐ讣墓こ淘靸r鑒定中,，需要結(jié)論的法院無力監(jiān)督管理鑒定機構(gòu)的鑒定進程,，與案件無關的鑒定機構(gòu)主管部門無心監(jiān)督鑒定過程，用者不管,，管者不用的鑒定體制使建工案件總易陷入 “遲來的正義”的尷尬境地,。

（四）因出庭虛置，措施無力,，導致質(zhì)詢難

因工程司法鑒定專業(yè)性極強,，為減少紛爭，查清事實,，鑒定人到法庭接受案件當事人和法官質(zhì)詢非常必要,，也是必須,。民事訴訟法和相關法規(guī)等都對鑒定人出庭接受質(zhì)詢進行了相關規(guī)定,。但審判實踐中真正到庭接受質(zhì)詢卻不多。在成都中院2009—2010年審理的66件涉及評估鑒定的案件中,，鑒定人出庭只有3件,，僅占4.5%。有些鑒定人員雖然出庭接受質(zhì)詢，但也僅對《鑒定結(jié)論報告》照本宣科,，不能明確,、有針對性地回答當事人對于鑒定過程中的存疑問題；有些鑒定人員出庭僅僅是記錄當事人的提問,，然后稱將以提交書面補充鑒定意見的方式來回復當事人的質(zhì)詢,。這樣的狀況，只能使鑒定人出庭接受質(zhì)詢這一規(guī)定形同虛設,，法院對此也無約束手段,，無能為力。

二,、建工案件四難現(xiàn)象的原因分析

司法實踐反映出建工案件的四難現(xiàn)象并非個別,，而帶有普遍性，形成因素既有當事人的訴訟能力和法官的司法能力,，也有訴訟制度的設置失當,、司法鑒定制度執(zhí)行不力、機制不全的問題,，主要在于：

（一）鑒定管理制約脫節(jié),，導致費用高亂無序

具體而言，法院無權(quán)監(jiān)督鑒定費用標準的確定和收取,，有權(quán)管理部門無法進行有效監(jiān)管,。為保證司法公正，自實行“審鑒分離”以來,，法院已不直接經(jīng)手鑒定費用的收取,，也不決定費用的標準。盡管實踐中有很多當事人向法院反映鑒定費用過高,、收費不合理等問題,，但法院并無職責和權(quán)力予以規(guī)制。實際上,，國家出臺有司法鑒定的收費辦法,，國家發(fā)展改革委、司法部2009年9月1日頒布的《司法鑒定收費管理辦法》后,，各地也出臺了相應細則,，如四川省物價局、省建委的收費標準確定總額在1000-5000萬元的工程造價,，收費標準為0.6%,。對照前述案例，3000多萬元的總額收費100多萬元,，不知依據(jù)何在,？甚至在該收費管理辦法第十七條還規(guī)定有鑒定費用減免,、緩收的規(guī)定，但因制度的執(zhí)行與監(jiān)管脫節(jié),，最有條件了解和掌握收取費用是否合理且直接需要鑒定結(jié)論作為證據(jù)使用的法院無權(quán)管理,，有權(quán)管理的部門因不與案件當事人接觸故不能體會現(xiàn)實的矛盾而無心管理，最后的結(jié)果只能是建工案件負有舉證責任的當事人受阻于高昂的鑒定費用而不能依法維權(quán),，出現(xiàn)的糾紛不能化解,，建工市場不能良性發(fā)展。

（二）訴訟內(nèi)外混合因素導致重復鑒定

鑒定結(jié)論沖突的形成有著復雜的原因,。其中訴訟外的因素主要有：鑒定機構(gòu)存在著數(shù)量多,，彼此間無隸屬關系、無級別差異的特點,，加上鑒定標準不統(tǒng)一,、鑒定人的專業(yè)技能參差不齊，鑒定設備也優(yōu)劣不均,，以及個別鑒定機構(gòu)或者個別鑒定人因利益使然而產(chǎn)生的有失偏頗的鑒定結(jié)論等等情況,。訴訟內(nèi)的原因主要是：一是法院輕易啟動鑒定程序。在建工案件審理過程中,，當原告的主張遇到被告的三大抗辯理由時,，即工程存在質(zhì)量問題、工程量有待計算,、工程造價有待確定,，承辦法官一般會以查明事實為由，啟動鑒定程序,。而對于待證事實是否需要進行鑒定,，是否可以用其他方式例如舉證責任的分配解決上述問題缺乏必要的思考和舉措，于是第一個鑒定結(jié)論產(chǎn)生了,。二是對于重復鑒定控制不嚴,。在第一個鑒定結(jié)論作出后，對鑒定結(jié)論不服的一方當事人或者是雙方當事人按照證據(jù)規(guī)則第二十七條的相關規(guī)定提出重新鑒定申請,，第一項“鑒定機構(gòu)或者鑒定人員不具備相關的鑒定資格”及第二項“鑒定程序嚴重違法的”的規(guī)定還便于掌握,，但是，第三項“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足”和第四項“經(jīng)過質(zhì)證認定不能作為證據(jù)使用的其他情形”之規(guī)定存在較大彈性,，法院對此應當有一個嚴格的審查把握尺度,，慎重啟動重新鑒定。

（三）缺乏督辦鑒定機制,，導致過程放任自流

在案件審限的統(tǒng)計上,，一旦案件承辦部門將鑒定申請事項移交法院內(nèi)部職能后，審限即依法中止,。此后的委托鑒定機構(gòu),、通知當事人提供材料等過程非案件承辦部門所能掌控。如前所述,，鑒定過程漫長無期已是普遍狀態(tài),，究其原因，在若干環(huán)節(jié)缺乏督辦監(jiān)管,。一是鑒定機構(gòu)的選定環(huán)節(jié),。按照規(guī)定，當事人首先協(xié)商選定機構(gòu),，協(xié)商不成由法院指定,。但對于何時通知當事人協(xié)商，應在多長時間內(nèi)有協(xié)商結(jié)果,，指定機構(gòu)的時限是多長等事項無強制性要求,，啟動鑒定程序的首要環(huán)節(jié)就無時限要求。二是當事人配合鑒定機構(gòu)的義務沒有強制力,。實踐中鑒定機構(gòu)也常常抱怨當事人對鑒定機構(gòu)的各項通知置若罔聞,。誠然如此。且不論在有程序規(guī)則的約束下,，許多當事人都會以各種理由拖延訴訟,，更何況是鑒定機構(gòu)的工作通知。由于工程造價涉及的資料龐雜,，甚至還需要到工程所在地勘查現(xiàn)場,，但有些債務人以各種借口拖延提交材料，回避配合事項,，卻不承擔任何延誤成本,，不受任何法律制裁。事實上,，目前法律在這方面也是空白,，還沒有強制手段保障該配合義務的履行。三是鑒定材料的固定問題,。建設工程市場中不規(guī)范現(xiàn)象屢見不鮮,，沒有資質(zhì)的施工隊也比比皆是。諸多簽證單據(jù),、書面材料能否作為簽定的依據(jù)又有賴于法院的認證,。故在鑒定材料的固定方面又離不開法院對證據(jù)的認證。這又是一項耗時之舉,。實踐已證明,，在鑒定過程中遇到的任何阻力都會成為鑒定機構(gòu)擱置鑒定的合理理由，這也顯現(xiàn)了鑒定機構(gòu)在推動鑒定進程中的無奈,。

（四）保障與強制缺失,，導致出庭接受質(zhì)詢虛置

建工案件本身的復雜性和造價問題的專業(yè),、疑難的基本特點，造成在案件審理中會遇到許多技術性問題,。司法鑒定正是為解決專業(yè)問題而存在,。訴訟法和相關司法解釋規(guī)定鑒定人員應當出庭接受質(zhì)詢是基于鑒定結(jié)論為法定證據(jù)的一種，需要經(jīng)過當事人質(zhì)證后才能作為定案的根據(jù),。鑒定人不出庭,，當事人就無法對鑒定結(jié)論進行質(zhì)證，從而使其所享有的質(zhì)證權(quán)落空,，并且影響了庭審質(zhì)證的正常進行,。但司法實踐中鑒定人員出庭接受質(zhì)證情況并不樂觀，筆者認為主要因為缺乏保障機制和強制力,。如鑒定人不出庭無相應的法律責任和強制性措施,。審判實踐中即使鑒定人不出庭，法官也無可奈何,。還有,，鑒定人出庭的具體規(guī)則不明確，在庭審中的權(quán)利義務不明確,。最高人民法院《關于民事訴訟證據(jù)若干規(guī)定》第五十九條第二款規(guī)定,，鑒定人確因特殊原因無法出庭的，經(jīng)人民法院準許,，可以書面答復當事人的質(zhì)詢,。由于沒有對“特殊原因”作出明確規(guī)定，許多鑒定人往往以隨意的理由搪塞而不出庭,。加之即使出庭后,，因法庭質(zhì)證程序過于職權(quán)化，對鑒定結(jié)論的質(zhì)證也存在單向性,、片面性,，接受質(zhì)詢的程序無具體設計等也影響到接受質(zhì)詢的效果。

三,、破解“四難”的應對之策

多年來,，建筑市場的繁榮拉動了一系列行業(yè)的發(fā)展，建筑業(yè)已成為我國經(jīng)濟發(fā)展新的增長點,。而近兩年宏觀經(jīng)濟形勢的變化,，特別是“保”“控”不時交替的房地產(chǎn)政策的調(diào)整,，勢必影響到建筑市場,，建工案件必成增加之勢。因此,，及時破解建工案件司法鑒定的“四難”不僅是提高案件審判質(zhì)效,，維護當事人合法權(quán)益的需要,，更是發(fā)揮審判職能促進經(jīng)濟發(fā)展的需要。

（一）改革單方委托鑒定方式,，法院與鑒定機構(gòu)應當簽訂正式的委托合同

目前,，無論當事人協(xié)商一致選定還是法院指定鑒定機構(gòu)，委托方式上都是法院向鑒定機構(gòu)發(fā)送委托函,，雙方并未鑒訂正式的委托合同。這種方式?jīng)]有明確委托方與受托方的權(quán)利義務,，有時鑒定機構(gòu)遲遲不出鑒定結(jié)論,，甚至一拖數(shù)年，特別是面對鑒定機構(gòu)常以當事人不配合,、不提供鑒定材料等作為推辭時,，法院難以追究其違約責任。當初委托函中提出的時限要求也毫無約束力,。如果采取簽訂正式委托合同方式,，可以在合同中約定各方的權(quán)利義務。在雙方當事人能協(xié)商一致選定機構(gòu)的情形中,，雙方當事人也參與到該委托合同中,，形成三方合同。合同中可以約定鑒定機構(gòu)的義務包括按簽定的目的,、事項,、期限出具鑒定結(jié)論，鑒定應遵循的準則,；可以將當事人應負的舉證責任具體化為當事人按期提供鑒定材料的義務,，便于鑒定過程中出現(xiàn)因當事人拒不提供材料時，法院適用證據(jù)規(guī)則作出判斷,；法院作為委托單位同樣負有相應的義務,，也應在此合同中約定。通過正式合同,，對鑒定所涉各方產(chǎn)生法律的約束力,，能更有效的解決目前此類鑒定中存在的提供資料延誤、鑒定欠拖不決,、鑒定行為不端等詬病,。

（二）建立法院對鑒定機構(gòu)定期綜合評價的監(jiān)管機制

目前，有資質(zhì)接受委托進行工程造價鑒定的機構(gòu)均由省級司法行政部門負責登記,、名冊編制和公告工作,。實踐中，司法行政主管部門往往重準入許可,、輕日常監(jiān)管,。法院雖然不是行政主管機關,，無權(quán)進行規(guī)則創(chuàng)制等方面的宏觀管理，但應在名冊準入,、鑒定質(zhì)量效率等微觀方面實行監(jiān)管,。筆者認為，可建立對鑒定機構(gòu)定期綜合評價的監(jiān)管機制,。主要監(jiān)管內(nèi)容包括：鑒定收費,、鑒定完成時限、鑒定結(jié)論采用,、鑒定人出庭接受質(zhì)詢,、鑒定過程公允、委托合同履行等方面,。設置相應分值,，以一為周期，對名冊內(nèi)各受托機構(gòu)進行綜合評價,，實行優(yōu)勝劣汰,，高分進低分出，用競爭機制促進鑒定機構(gòu)優(yōu)質(zhì)高效完成評估鑒定工作,。

（三）完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機制

工程造價鑒定不同于其他單純的專業(yè)技術鑒定如文跡鑒定,。除鑒定人運用專業(yè)知識外，在鑒定范圍的確定,、鑒定依據(jù)的確認,、合同約定爭議條款的確認、鑒定資料的確認方面需要法院審判權(quán)的介入,，只有法院作出司法判斷后,，鑒定機構(gòu)才能進行專業(yè)鑒定。因此,，完善法院內(nèi)部鑒定工作管理機制也是解決問題的關鍵一環(huán),。

1.辦案部門應當仔細審查當事人的鑒定申請。對鑒定申請,，一般不輕易啟動鑒定,，一旦啟動就應嚴謹規(guī)范。因此需要由辦案部門先行固定鑒定目的,、范圍,、要求和送簽資料，而不能簡單地一送了之,。

2.理順辦案部門與技術部門的協(xié)調(diào)機制,。審鑒分離原則提高了辦案部門獨立辦案的公信度，但也增添了送鑒環(huán)節(jié)。提高法院內(nèi)部辦案部門和委托部門的送鑒效率是協(xié)調(diào)機制要解決的最主要問題,，需要用剛性的制度明確各自的責任和完成時限,，排除人為延誤的空間，杜絕委托部門一托了之,。

3.預防和規(guī)范重復鑒定的啟動,。在初次鑒定中即給予各方當事人充分的知情權(quán)，可在有鑒定初稿之時就組織當事人聽證,，必要時要求鑒定機構(gòu)參與作出解釋,，力爭一鑒即成。即使當事人提出重復鑒定申請,，也應當嚴格審理條件,，對于當事人提出“鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的”，應當組織當事人對申請重新鑒定而提出的否定第一次鑒定結(jié)論的證據(jù)進行聽證,，并應邀請專業(yè)人士參與案件聽證,、評議,，從而作出是否同意重新鑒定申請的結(jié)論,。對有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過補充鑒定,、重新質(zhì)證或者補充質(zhì)證等方法解決的,，不予重新鑒定。

4.賦予辦案法官在鑒定過程中的進展過問權(quán),?？陀^上講，建工案件因工程造價鑒定處于“休眠”狀態(tài)亦屬常態(tài),，但辦案法官在鑒定過程中應有進展過問權(quán),，要及時了解鑒定的進度情況，對于經(jīng)常出現(xiàn)的當事人遲延提供鑒定資料等問題需要法官積極與鑒定機構(gòu)配合進行督促干預,，以保證鑒定的正常進行,。從內(nèi)部管理講，辦案法官的進展過問權(quán)與其說是一項權(quán)利,，不如說是一項必為的義務,。