人的記憶力會(huì)隨著歲月的流逝而衰退,，寫(xiě)作可以彌補(bǔ)記憶的不足，將曾經(jīng)的人生經(jīng)歷和感悟記錄下來(lái),，也便于保存一份美好的回憶,。大家想知道怎么樣才能寫(xiě)一篇比較優(yōu)質(zhì)的范文嗎,？以下是小編為大家收集的優(yōu)秀范文，歡迎大家分享閱讀,。

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇一

班主任是班級(jí)管理中的組織者,、領(lǐng)導(dǎo)者和教育者，是對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想教育的骨干力量,，是溝通學(xué)校教育,、家庭教育和社會(huì)教育的橋梁。以下是小編整理好的班主任管理方法論文,，歡迎大家閱讀參考,！

班主任工作開(kāi)展得如何,，勢(shì)必會(huì)影響到學(xué)生的學(xué)習(xí)成績(jī)、生活能力,、為人處事的原則和世界觀的形成,。作為班主任，首先要了解學(xué)生,，關(guān)愛(ài)學(xué)生,、尊重學(xué)生，對(duì)待學(xué)生要一視同仁,，尤其是后進(jìn)生,，多對(duì)他們進(jìn)行關(guān)心、輔導(dǎo),、教育,。

在二十二年的教育教學(xué)工作中，我深刻地認(rèn)識(shí)到,，一個(gè)好的班級(jí)是離不開(kāi)一個(gè)優(yōu)秀的班主任老師去引領(lǐng)的,，因?yàn)榘嗉?jí)管理是一項(xiàng)繁瑣、復(fù)雜的工作,。小學(xué)是人生的起步階段,，性格這時(shí)會(huì)初步形成，這更加離不開(kāi)班主任的指導(dǎo)和教育,。每一個(gè)班主任都希望并有責(zé)任讓自己的學(xué)生能夠茁壯成長(zhǎng),。一直以來(lái)，我認(rèn)真探索班主任工作經(jīng)驗(yàn)和管理方法?，F(xiàn)在,，就談?wù)劙嘀魅卫蠋熢诠ぷ髦械膸c(diǎn)管理方法。

隨著社會(huì)與市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展,，學(xué)生的接觸面達(dá)到前所未有的轉(zhuǎn)變,，燈紅酒綠的世界，鋪天蓋地的網(wǎng)絡(luò)信息,，權(quán)力金錢(qián)的誘惑等社會(huì)風(fēng)氣,，都會(huì)對(duì)學(xué)生產(chǎn)生或多或少的影響，這些都增加了班主任的工作難度,。為此,，班主任只憑自己的威信和力量是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須結(jié)合當(dāng)今社會(huì),，力爭(zhēng)與本班科任教師以及家長(zhǎng)對(duì)學(xué)生的教育有一致的要求和態(tài)度,，并時(shí)常同他們交換意見(jiàn)，多方位、多角度了解學(xué)生,，制定,、調(diào)整對(duì)孩子的教育方法。在學(xué)校中,，良好的`校風(fēng),、班風(fēng)、教風(fēng),、學(xué)風(fēng)會(huì)促使每一個(gè)學(xué)生奮進(jìn),，而一旦離開(kāi)學(xué)校，接觸家庭,、社會(huì)復(fù)雜的環(huán)境,，就會(huì)改變一個(gè)人。所以,，作為班主任要全面了解學(xué)生,。我每接到一個(gè)新班，都會(huì)先向?qū)W生了解個(gè)人家庭情況,、生活背景及學(xué)習(xí),、生活經(jīng)歷怎么樣。只有全面的了解,，才能因人而異,，做好本班教育。例如,，今年我剛接到一個(gè)新班（五年級(jí)），就發(fā)現(xiàn)本班學(xué)生梁同學(xué)紀(jì)律散漫,、愛(ài)搗亂,。但我不急于批評(píng)他，而是多方面走訪,，才知道他是因?yàn)楦改赣H外出打工,，認(rèn)為父母親不要他，才這樣做的,。于是我和他多次談心,，讓他知道父母親為什么外出打工，外出打工是為了誰(shuí),，而他又應(yīng)該怎樣做來(lái)回報(bào)父母親的恩情,。經(jīng)過(guò)好幾次的交流、談心,，他終于轉(zhuǎn)變了自己的想法,，認(rèn)識(shí)到父母親外出打工是為了他。從此以后，他努力學(xué)習(xí),，表現(xiàn)一直都很好,。可見(jiàn),，如果光靠教師主觀地下結(jié)論,，對(duì)學(xué)生就有可能造成傷害。多年的教育經(jīng)驗(yàn)告訴我,，教育必須通過(guò)家庭,、學(xué)校、社會(huì)相互配合,，才能取得成功,。

一個(gè)班級(jí)是否團(tuán)結(jié)友愛(ài)、奮發(fā)向上,，全靠以班主任為核心的班干部集體的帶領(lǐng),。班干部是團(tuán)結(jié)同學(xué)共同進(jìn)步、貫徹執(zhí)行學(xué)校和班主任工作意圖的橋梁和榜樣,。因此,，班干部隊(duì)伍的建立，不能僅僅作為一種形式存在,，班主任必須精心培養(yǎng),。我在建立班委會(huì)時(shí)，廣泛聽(tīng)取學(xué)生意見(jiàn),，運(yùn)用民主投票方式,，由學(xué)生自己選出心目中的班干。這樣,，選出來(lái)的班干部有一定的威信,，同學(xué)們信任，有號(hào)召力,，班干部做起工作來(lái)也積極,。我還經(jīng)常對(duì)班干部進(jìn)行教育和培養(yǎng)，鼓勵(lì)他們大膽工作,，嚴(yán)格要求自己,，要求他們先管好自己，以身作則,，要求別人做到的自己要先做到,。并明確分工，分層管理,，班長(zhǎng)管班干,，學(xué)習(xí)委員管組長(zhǎng),，組長(zhǎng)管組員，做到“人人管別人,，個(gè)個(gè)被人管,，互相幫助，共同進(jìn)步”,。

認(rèn)真開(kāi)展好班會(huì)和隊(duì)會(huì),，不但使學(xué)生在每次活動(dòng)中都有所收獲,而且給學(xué)生留下深刻的印象，并指導(dǎo)自己以后的言行,。班會(huì)活動(dòng)是實(shí)施德育的重要載體,。班會(huì)的感染力很大，班會(huì)可采用“討論會(huì),、演講會(huì),、答問(wèn)會(huì)”及其它綜合形式進(jìn)行。班會(huì)是全班性的,、經(jīng)常性的活動(dòng),，不論是針對(duì)誰(shuí)的問(wèn)題，或什么樣的問(wèn)題,，都能使所有的學(xué)生,，從不同程度地受到教育。當(dāng)事者得到全班同學(xué)的幫助,，心靈深處會(huì)留下難忘的印象,，把這次班會(huì)作為人生旅途的一盞航標(biāo)燈，引導(dǎo)自己走正道,；其他同學(xué)也會(huì)從中接受教訓(xùn),，吸取經(jīng)驗(yàn)，找到正確的人生道路,。因此,，班會(huì)和隊(duì)會(huì)是不可忽視的。

沒(méi)有愛(ài)就沒(méi)有教育,，愛(ài)是教育的基礎(chǔ)和前提，愛(ài)是教育的根本,。誰(shuí)愛(ài)孩子,，孩子就會(huì)愛(ài)他。只有用愛(ài)才能教育孩子,。班主任就應(yīng)該努力當(dāng)好一個(gè)有愛(ài)心的班主任,，了解班風(fēng)、學(xué)風(fēng),；了解家長(zhǎng)普遍的文化層次,；班主任平時(shí)要善于接近學(xué)生,，體貼和關(guān)心學(xué)生，多和他們聊天,、交流,、談心、游戲,；了解他們內(nèi)心的想法,；了解他們的個(gè)性特征和生活環(huán)境；給學(xué)生同等的愛(ài),，這才是班主任順利開(kāi)展一切工作的基礎(chǔ),。班主任不僅去照顧學(xué)生的生活，還要給學(xué)生物質(zhì)上的幫助,，生活上的指導(dǎo),，同時(shí)與學(xué)生進(jìn)行必要的心理交流，讓學(xué)生感到老師無(wú)私的愛(ài)和深切的關(guān)懷,；感到班主任和全班同學(xué)都是最信任的人,，是有話(huà)最可傾訴的人。這樣,，班主任和學(xué)生的思想就溝通了,。學(xué)生把班主任當(dāng)朋友，一切問(wèn)題都會(huì)迎刃而解,，從而取得事半功倍的效果,。在每一個(gè)班級(jí)中，都有一些在學(xué)習(xí),、思想上落后的學(xué)生,，他們往往都很自卑，也有極個(gè)別的十分調(diào)皮,，令教師頭疼等,。作為班主任老師，首先,，要熱愛(ài)學(xué)生,，對(duì)學(xué)生一視同仁，不溺愛(ài)優(yōu)等生,，對(duì)優(yōu)等生要注重培養(yǎng)和鞏固,；對(duì)中等生要扶持和鼓勵(lì)；不鄙視后進(jìn)生,，對(duì)后進(jìn)生要有耐心,，多加照顧，多和后進(jìn)生交流,、談心,，態(tài)度要和藹,，使后進(jìn)生愿意接近老師，經(jīng)常和班主任老師說(shuō)心里話(huà),，消除疑懼,；據(jù)個(gè)別差異，采取不同的教育措施,，如課余時(shí)間開(kāi)展互幫互學(xué)活動(dòng),，座位的排列盡量讓中、差生創(chuàng)設(shè)一個(gè)好的學(xué)習(xí)環(huán)境,，在學(xué)習(xí)上采取“一幫一”模式,，即一個(gè)優(yōu)等生帶動(dòng)一個(gè)后進(jìn)生，讓優(yōu)等生當(dāng)“小老師”,，充分發(fā)揮課后“小老師”的作用,。其次，培養(yǎng)他們的學(xué)習(xí)興趣,，提高他們的學(xué)習(xí)成績(jī),；保護(hù)他們的自尊心，培養(yǎng)集體榮譽(yù)感,。最后,，鍛煉他們的意志，使他們認(rèn)識(shí)到“我能行”,，鞏固新的行為習(xí)慣的養(yǎng)成,。

眾所周知，小學(xué)生都喜歡得到老師的鼓勵(lì)和表?yè)P(yáng),，這對(duì)他們不僅是一榮譽(yù)的享受,，更能增強(qiáng)他們的勇氣和力量。由于每個(gè)學(xué)生的家庭環(huán)境,、社會(huì)環(huán)境,、自身的心理品質(zhì)和基礎(chǔ)不同等方面的影響，學(xué)生存在各種差異,，有的勤學(xué)守紀(jì),，有的厭學(xué)淘氣。作為班主任老師,，要正視學(xué)生中的差異,，對(duì)待“問(wèn)題學(xué)生”要從關(guān)愛(ài)的心態(tài)出發(fā)，曉之以理,，動(dòng)之以情。即班主任必須做到,，凡是要求學(xué)生做到的,，自己首先要做到,；凡是要求學(xué)生不做的，自己堅(jiān)決不做,。比如班主任老師要求學(xué)生不買(mǎi)雙色球,，不參與宗教迷信活動(dòng)，自己本身也應(yīng)以身作則,，不買(mǎi)雙色球,，不參與宗教迷信活動(dòng)。班主任老師既要對(duì)學(xué)生嚴(yán)格要求,，又要寬容仁愛(ài)學(xué)生,，以自己的人格魅力去感染學(xué)生。讓他們抬起頭來(lái)走路,，挺起胸膛做人,。

在科技騰飛發(fā)展的今天，班主任工作管理一定要適應(yīng)新形勢(shì)的特點(diǎn),，要講究教育藝術(shù),，要具有現(xiàn)代教育思想，認(rèn)識(shí)到自己所擔(dān)負(fù)的重要責(zé)任,。只要我們通過(guò)各種途徑對(duì)學(xué)生進(jìn)行思想教育,，用科學(xué)發(fā)展的觀點(diǎn)去啟迪學(xué)生的心靈，這樣,，一個(gè)優(yōu)秀的班集體就會(huì)逐漸形成,。

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇二

論法律推理

趙世棟 法學(xué)1003 48400316

摘要：人們很早就重視邏輯在法律領(lǐng)域的運(yùn)用，對(duì)法律領(lǐng)域里的推理與論證的規(guī)律和規(guī)則也進(jìn)行了許多研究,。法律具有不確定定性,，有開(kāi)放的結(jié)構(gòu)，執(zhí)法的人在尋找可適用的法律原則或規(guī)則的時(shí)候,，會(huì)用到法律的推理,。并且法律推理在發(fā)現(xiàn)、重構(gòu),、填補(bǔ)與創(chuàng)制法律,，法律解釋、漏洞填補(bǔ)和法律續(xù)造時(shí)具有重要作用,。

關(guān)鍵詞：法律邏輯 法律推理 推理模式方法 現(xiàn)實(shí)運(yùn)用

概述

在法律分析過(guò)程中,，法律是具有不確定性的，法律有開(kāi)放的結(jié)構(gòu)：

正因?yàn)橛蟹傻牟淮_定性的存在,，所以要求相對(duì)法律推理的存

在,。

法律推理的模式與方法

法律推理有以下模式：

社會(huì)的習(xí)慣或慣例、社會(huì)效用或社會(huì)利益,、社會(huì)公共政策以

及社會(huì)公平正義觀念,，探尋法律條文的“確切含義”,，對(duì)法律

條文加以明確化、確定化和具體化,，界定法律條文的界限,、

限定法律的所指、確定法律的具體內(nèi)容,，澄清法律條文的含

混和疑問(wèn),。

2. 還原推導(dǎo)。所謂還原推導(dǎo),，是指在遇到“法律反差”即法律

文字與法律真實(shí)意思,、法律意圖或目的、法律精神存在發(fā)差

或相悖時(shí),，根據(jù)法律的意圖或目的,、法律的價(jià)值取向，對(duì)法

律的條文加以限制或除外,，重構(gòu)法律條款,，還原法律真實(shí)意

思，消除法律文字與法律真實(shí)意思或意圖的發(fā)差,，避免出現(xiàn)

與立法本意或法律意圖不相符的結(jié)果,。

3. 辯證推導(dǎo)。所謂辯證推導(dǎo),，是指遇到“法律沖突”時(shí),，根據(jù)

法律的邏輯結(jié)構(gòu)、法律的意圖或目的,、法律的價(jià)值取向,、社

會(huì)習(xí)慣或慣例、社會(huì)效用或社會(huì)利益,、社會(huì)公共政策以及社

會(huì)公平正義觀念,，尋求一種選擇或者平衡，解決或化解法律

的內(nèi)在沖突與抵觸,。

4. 衡平推導(dǎo),。所謂衡平推導(dǎo)，是指在遇到“惡法”,，即一旦發(fā)現(xiàn)

對(duì)于當(dāng)前的具體案件,，尋在明確的法律規(guī)定或規(guī)則，但是,，

如果該規(guī)定或規(guī)則直接適用于此案,，就明顯有悖于情理，會(huì)

造成顯失公平、公正的結(jié)果,，法官基于對(duì)法律歷史,、社會(huì)習(xí)

慣或慣例的考查，法律意圖,、目的、價(jià)值取向的考量,，社會(huì)

利益或社會(huì)相應(yīng)的衡量,，以及社會(huì)公共政策或社會(huì)公平正義

的價(jià)值選擇和價(jià)值判斷等，對(duì)法律的有關(guān)規(guī)定或規(guī)則制定一

個(gè)例外,，或者說(shuō)為其拒絕適用,、背離該規(guī)定或規(guī)則找一個(gè)正

當(dāng)理由，回避,、淡化該法律規(guī)定或規(guī)則的缺點(diǎn)和難點(diǎn),，對(duì)法

律規(guī)定或規(guī)則予以補(bǔ)救，從而建立起裁判大前提,，對(duì)于個(gè)邊

案件衡平公正,，實(shí)現(xiàn)個(gè)別公平。

5. 演繹與類(lèi)比推導(dǎo),。所謂的演繹與類(lèi)比推導(dǎo),，是指在遇到“法

無(wú)明文規(guī)定”時(shí)，運(yùn)用演繹法或類(lèi)推法,，從法律的“明確規(guī)

則”或“明示規(guī)則”推導(dǎo)出法律的“隱含規(guī)則”或“類(lèi)推規(guī)

則”,，發(fā)掘其“隱含意思”與“深層含義”，消除其法律“缺

乏”,，填補(bǔ)其法律“漏洞”或“空白”,。

法律推理的`方法：

1. 形式推導(dǎo)：“形式或結(jié)構(gòu)論”的方法。是指通過(guò)探尋制定法條

文語(yǔ)法上的結(jié)構(gòu)與邏輯上的關(guān)聯(lián)并以此為依據(jù)來(lái)解釋與推論

法律,，也稱(chēng)為形式推導(dǎo),。

2. 目的推導(dǎo)：“意圖或目的論”的方法。是指探尋立法本意,、法

律意圖與目的并以此為依據(jù)解釋與推論法律,，也稱(chēng)為目的推

導(dǎo)。

3. 價(jià)值推導(dǎo)：“結(jié)果或價(jià)值論”的方法,。是指探尋法律的價(jià)值取

向并以此為依據(jù)解讀會(huì)推導(dǎo)法律,，也稱(chēng)為價(jià)值推導(dǎo)。

現(xiàn)實(shí)運(yùn)用

現(xiàn)實(shí)應(yīng)用

隨著司法改革的深入,，法官在能動(dòng)性司法方面已經(jīng)發(fā)揮了較為突

出的作用,。法官運(yùn)用法律推理是司法性質(zhì)決定的 。法律是對(duì)社會(huì)關(guān)系共性的調(diào)整，它不能直接適用于具體的人和具體的事,。柏拉圖在《政治篇》中指出：“法律絕不可能發(fā)布一種既約束所有人同時(shí)又對(duì)每個(gè)人都真正最有利的命令,，法律在任何時(shí)候都不能完全準(zhǔn)確地給社會(huì)的每個(gè)成員作出何謂善德、何謂正確的規(guī)定,。人類(lèi)個(gè)性的差異,，人們行為的多樣性，所有人類(lèi)事務(wù)無(wú)休止的變化,，使得無(wú)論是什么藝術(shù)在任何時(shí)候都不可能制定出可以絕對(duì)適用于所有問(wèn)題的規(guī)則,。

但是，有時(shí)候,，法律推理法律推理在審判實(shí)踐中極度匱乏,，法官

對(duì)法律推理不敢大膽運(yùn)用。即使本能地法律推理,，也只是運(yùn)用形式推理,。

我認(rèn)為，在當(dāng)今社會(huì)主義法制建設(shè)發(fā)展時(shí)期,，法律推理應(yīng)當(dāng)受到

更高得重視,，這樣才能更好提高司法水平與公正。

法律具有穩(wěn)定性,，而社會(huì)生活卻充滿(mǎn)了變動(dòng)性,，這種矛盾雖

變化發(fā)展趨勢(shì)的法律原則和法律精神，在維護(hù)法律規(guī)范權(quán)威性的前提下,，適當(dāng)?shù)刈兺ㄋ痉?，有利于在?dòng)態(tài)微調(diào)中實(shí)現(xiàn)社會(huì)實(shí)質(zhì)正義的要求。

法律推理具有一般推理的預(yù)測(cè)功能,。例如,，律師可以通過(guò)對(duì)

各種可能情況的分析推理，預(yù)測(cè)法院在何種情況下可能會(huì)作出何種判決,。并且,，法律推理的實(shí)際過(guò)程可以改變?cè)瓉?lái)的預(yù)測(cè)結(jié)果，使法律決定朝著有利于訴訟某一方的方向轉(zhuǎn)變,。法律推理的預(yù)測(cè)功能來(lái)自于各種要素的綜合作用,，目的標(biāo)準(zhǔn)、操作標(biāo)準(zhǔn)以及評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的正當(dāng)性,、公開(kāi)性,、公認(rèn)性等賦予了法律推理預(yù)測(cè)性；法律推理的預(yù)測(cè)功能還來(lái)源于邏輯的力量,，邏輯的確定性使預(yù)測(cè)成為可能,；此外，法律推理主體的能動(dòng)性也是預(yù)測(cè)功能的重要源泉。法律推理作為一種理性思維工具,，可以幫助人們正確認(rèn)識(shí)司法的目的,、程序和方法，正確認(rèn)識(shí)自己的權(quán)力和義務(wù),，正確評(píng)價(jià)司法行為的正當(dāng)性,、權(quán)威性和效率，弄清法律實(shí)踐中可能出現(xiàn)的思維誤區(qū),，使自己的法律活動(dòng)成為符合法治原則,、符合科學(xué)認(rèn)識(shí)規(guī)律的自覺(jué)的思維和實(shí)踐，從而能夠更加理性地認(rèn)識(shí)外部法律現(xiàn)象,，公正、合理,、高效地處理法律案件,，成功地指導(dǎo)法律實(shí)踐。為了盡快提高律師,、檢察官和法官的法律思維素質(zhì),，應(yīng)該對(duì)其提出更高的掌握法律推理科學(xué)方法的要求。

營(yíng)銷(xiāo)部新員工實(shí)習(xí)報(bào)告

員工姓名： 遞交報(bào)告日期： 實(shí)習(xí)部門(mén)： 實(shí)習(xí)日期：

報(bào)告內(nèi)容：

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇三

法律方法的法律解釋論文將以案例為研究對(duì)象,，運(yùn)用法律方法進(jìn)行分析研究,。

法律方法的法律解釋論文【1】

摘要：法律方法是指法律職業(yè)共同體運(yùn)用獨(dú)特的法律思維與法律知識(shí)，在處理案件事實(shí)與法律規(guī)范的對(duì)立的難題時(shí),，達(dá)到法律判斷的合法性與正當(dāng)性,，最終實(shí)現(xiàn)法的公平正義。

因此如何運(yùn)用法律方法,，把事實(shí)與規(guī)范有機(jī)聯(lián)結(jié)在一起,，才是法律方法論所要研究的基本問(wèn)題。

關(guān)鍵詞：法律方法 法律解釋 法律適用

案情簡(jiǎn)介：2月起,，原告漆建國(guó)采取包工不包料的方式承包銀利來(lái)公司的建筑工程,，漆建國(guó)組建建筑工程隊(duì)已有幾年時(shí)間，工程隊(duì)人員經(jīng)常保持有十幾人以上,。

但由于既無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照,，又未依法登記，屬非法用工,。

唐國(guó)生20正月參加漆建國(guó)的工程隊(duì),，在拆除一棟舊廠棚時(shí)不幸從房頂摔下受傷。

縣勞動(dòng)和社會(huì)保障局確認(rèn)唐國(guó)生和漆建國(guó)建筑務(wù)工隊(duì)的勞動(dòng)關(guān)系,，認(rèn)定唐國(guó)生所受之傷為工傷,。

市勞動(dòng)能力鑒定委員會(huì)鑒定為六級(jí)傷殘。

縣勞動(dòng)仲裁委員會(huì)裁決由漆建國(guó)一次性賠償唐國(guó)生各種損失共計(jì)72455元，在漆建國(guó)無(wú)能力賠償時(shí),，由銀利來(lái)公司承擔(dān),。

漆建國(guó)、銀利來(lái)公司不服,，向法院提起訴訟,。

一審判決被告的各項(xiàng)損失共計(jì)82351.45元，由原告漆建國(guó)負(fù)責(zé)賠償,，原告湖南銀利來(lái)公司對(duì)原告漆建國(guó)承擔(dān)的上述賠償款負(fù)連帶責(zé)任,。

二審判決被告的各項(xiàng)損失共計(jì)82351.45元，由原告漆建國(guó)負(fù)責(zé)賠償,，原告湖南銀利來(lái)公司在47988.75元范圍內(nèi)對(duì)唐國(guó)生承擔(dān)責(zé)任,。

本案爭(zhēng)議的焦點(diǎn)主要有兩個(gè)方面，一 ,，該案是否構(gòu)成工傷事故,，二，傷者醫(yī)療費(fèi)用等損失應(yīng)該由誰(shuí)承擔(dān)以及應(yīng)該怎樣承擔(dān),。

一,、該案是否構(gòu)成工傷事故

根據(jù)中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法等法律規(guī)定，工傷是指用人單位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)時(shí)間在勞動(dòng)場(chǎng)所因?yàn)楣ぷ髟蚴艿饺松韨Α?/p>

根據(jù)法律方法的的文義解釋?zhuān)景副桓嬖谠娴墓こ剃?duì)接受原告的安排,，從事其安排的工作,，獲得相應(yīng)的報(bào)酬，在工作時(shí)間工作場(chǎng)所因?yàn)楣ぷ髟蚴艿饺松韨?，符合工傷的三大特征?/p>

所以一審二審法院根據(jù)《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》第六十三條第一款“無(wú)營(yíng)業(yè)執(zhí)照或者未經(jīng)依法登記,、備案的單位……的職工受到事故傷害或者患職業(yè)病的，由該單位向傷殘職工或者死亡職工的直系親屬給予一次性賠償,，賠償標(biāo)準(zhǔn)不得低于本條例規(guī)定的工傷保險(xiǎn)待遇;”第二款“……就賠償數(shù)額與單位發(fā)生爭(zhēng)議的,，按照處理勞動(dòng)爭(zhēng)議的有關(guān)規(guī)定處理”，都認(rèn)為漆建國(guó)所組建的建筑工程隊(duì)是未依法登記的單位,。

同樣根據(jù)《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》第六十一條“本條例所稱(chēng)職工,，是指與用人單位存在勞動(dòng)關(guān)系(包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系)的各種用工形式、各種用工期限的勞動(dòng)者”,，所以被告唐國(guó)生應(yīng)屬漆建國(guó)建筑工程隊(duì)的職工,。

這些法律規(guī)定以及法律解釋就是當(dāng)?shù)貏趧?dòng)部門(mén)以及一審二審法院認(rèn)定該案應(yīng)按公司事故處理的原因所在。

但筆者認(rèn)為像本案原告這樣沒(méi)有資質(zhì)的工程隊(duì)在我國(guó)農(nóng)村廣泛存在,，所謂的工程隊(duì)其實(shí)也就是個(gè)人雇傭的形式將周邊的農(nóng)民組建起來(lái)的,，因此組建者與工人之間應(yīng)該適用勞動(dòng)關(guān)系調(diào)整還是運(yùn)用雇傭關(guān)系調(diào)整，值得商榷,。

此類(lèi)民間工程隊(duì)人員流動(dòng)性很大,，組建者個(gè)人財(cái)力也非常有限,，由組建者為工人繳納社會(huì)保險(xiǎn)幾無(wú)可能。

而且按照工傷保險(xiǎn)條例第二條之規(guī)定“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè),、事業(yè)單位,、社會(huì)團(tuán)體、民辦非企業(yè)單位,、基金會(huì),、律師事務(wù)所、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織和有雇工的個(gè)體工商戶(hù)(以下稱(chēng)用人單位)應(yīng)當(dāng)依照本條例規(guī)定參加工傷保險(xiǎn),，為本單位全部職工或者雇工(以下稱(chēng)職工)繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi),。

中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、事業(yè)單位,、社會(huì)團(tuán)體,、民辦非企業(yè)單位、基金會(huì),、律師事務(wù)所,、會(huì)計(jì)師事務(wù)所等組織的職工和個(gè)體工商戶(hù)的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利”,。

本案中的工程隊(duì)不具備法人的條件，不符合企事業(yè)單位,、社會(huì)團(tuán)體,、個(gè)體工商戶(hù)。

所以在發(fā)生此類(lèi)案件時(shí)到底應(yīng)該按照工傷事故處理還是人身?yè)p害糾紛處理應(yīng)由相關(guān)部門(mén)作出相應(yīng)的法律解釋,。

二,、法律適用問(wèn)題

1、對(duì)原告漆建國(guó)的法律適用問(wèn)題,。

根據(jù)一審二審法院的判決依據(jù),，該案被認(rèn)定為工傷，所以原告漆建國(guó)應(yīng)該按照工傷保險(xiǎn)條例等法律規(guī)定承擔(dān)責(zé)任,。

但筆者對(duì)此保留意見(jiàn),，認(rèn)為按照人身?yè)p害賠償解決更合理，原因不再贅述,。

2,、對(duì)原告銀利來(lái)公司的法律適用問(wèn)題。

一審法院認(rèn)為根據(jù)《安全生產(chǎn)法》第二條規(guī)定“在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域內(nèi)從事生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的單位(以下統(tǒng)稱(chēng)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位)的安全生產(chǎn),，適用本法”,，根據(jù)該法第八十六條“生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)單位將生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目、場(chǎng)所,、設(shè)備發(fā)包或者出租給不具備安全生產(chǎn)條件或者相應(yīng)資質(zhì)的單位或者個(gè)人的,，……導(dǎo)致發(fā)生生產(chǎn)安全事故給他人造成損害的,，與承包方、承租方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任”之規(guī)定,，判決原告銀利來(lái)公司對(duì)原告漆建國(guó)承擔(dān)的賠償款負(fù)連帶責(zé)任,。

二審法院認(rèn)為，銀利來(lái)公司未直接與發(fā)生勞動(dòng)關(guān)系,，不是唐國(guó)生的用工主體,，在工傷認(rèn)定的過(guò)程中，也未作為當(dāng)事人參與工傷認(rèn)定程序,，《職工工傷認(rèn)定決定》也沒(méi)有賦予銀利來(lái)公司申請(qǐng)復(fù)議和提起行政訴訟的權(quán)利,，對(duì)于工傷認(rèn)定的過(guò)程和結(jié)果銀利來(lái)公司處于完全被動(dòng)承受的地位。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法》《中華人民共和國(guó)工傷保險(xiǎn)條例》均未規(guī)定應(yīng)由發(fā)包方的銀利來(lái)公司承擔(dān)用工主體責(zé)任,，因此一審法院根據(jù)上述法律法規(guī)判決由銀利來(lái)公司對(duì)漆建國(guó)所承擔(dān)的工傷事故損失負(fù)連帶賠償責(zé)任有失公平,。

根據(jù)體系解釋理論，筆者支持一審法院的判決,，認(rèn)為本案就是違反安全生產(chǎn)法的案件,，發(fā)包方將建設(shè)項(xiàng)目發(fā)包給沒(méi)有資質(zhì)的單位，繼而發(fā)生事故,，發(fā)包方應(yīng)與承包方共同承擔(dān)連帶責(zé)任,。

既然認(rèn)定該案屬于工傷事故，那么對(duì)傷者造成的損失就應(yīng)按照工傷事故處理辦法的標(biāo)準(zhǔn)予以賠償,，不應(yīng)該對(duì)發(fā)包方和承包商采取不同的賠償計(jì)算標(biāo)準(zhǔn),。

此類(lèi)案件發(fā)生之后勞社部出臺(tái)了發(fā)12號(hào)關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知，該通知第四條規(guī)定“建筑施工,、礦山企業(yè)等用人單位將工程(業(yè)務(wù))或經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)包給不具備用工主體資格的組織或自然人,，對(duì)該組織或自然人招用的勞動(dòng)者，由具備用工主體資格的發(fā)包方承擔(dān)用工主體責(zé)任,?！痹撏ㄖ某雠_(tái)為發(fā)包方與承包方的賠償責(zé)任以及賠償標(biāo)準(zhǔn)給了同一規(guī)定，也支持了筆者的觀點(diǎn)深感欣慰,。

法律方法中的法律解釋對(duì)于法律疑難問(wèn)題的解決有重要作用,。

該法律解釋?xiě)?yīng)該符合國(guó)情符合社情，維護(hù)公平正義,。

法律工作者在司法實(shí)務(wù)中要運(yùn)用好法律方法對(duì)沒(méi)有法律規(guī)定或者規(guī)定模糊的條款作出合理的解釋?zhuān)钛a(bǔ)法律漏洞,。

此類(lèi)非法定的解釋具備合理性之后，立法者要及時(shí)對(duì)此解釋進(jìn)行固定,，使法律保持穩(wěn)定性與靈活性,。

法學(xué)方法論和法律解釋【2】

「摘要」本文從最近學(xué)術(shù)界的熱點(diǎn)話(huà)題入手，接著對(duì)法律解釋做了簡(jiǎn)單分析,，然后分析了陳興良教授和張明揩教授關(guān)于這個(gè)問(wèn)題的一些看法,，再分析了德沃金和波斯納德法律解釋論,，并對(duì)之做了比較。

在對(duì)這個(gè)熱點(diǎn)問(wèn)題作了一些梳理后,，最后提出了自己的幾點(diǎn)想法,。

「關(guān)鍵詞」法律解釋?zhuān)饔^解釋?zhuān)陀^解釋

第一部分：?jiǎn)栴}提出

前天在陳興良老師所在我們讀書(shū)小組會(huì)上講了關(guān)于拉倫次的法學(xué)方法論一書(shū)。

并且講了兩種方法論,，一種是法學(xué)研究方法,，一種是法律適用的方法論。

而拉倫次這里的方法論是主要講法律適用的方法論,，所以在這一章里,，法律解釋占據(jù)著十分重要的分量。

因?yàn)榉梢m用,，從邏輯上講,，必須先對(duì)法律本身進(jìn)行闡釋?zhuān)@是嚴(yán)格遵循自亞里士多德以來(lái)邏輯推理的格式，即大前提,，小前提,，結(jié)論。

而在法律是適用中,，法律本身和法律的解釋就是大前提,，而具體的案情就是小前提，然后將大前提套到小前提上,，就可以得出結(jié)論,。

在這次在深圳召開(kāi)的刑法方法研討會(huì)上，關(guān)于“冒充軍警”的解釋問(wèn)題爭(zhēng)論很厲害,，其關(guān)注的焦點(diǎn)是對(duì)這個(gè)“冒充”如何解釋?一個(gè)問(wèn)題是當(dāng)一個(gè)真的軍警去搶劫時(shí),，是不是算搶劫最的這個(gè)加重情節(jié)?更進(jìn)一步,，當(dāng)一個(gè)真的軍警和假的軍警一起搶劫時(shí),，怎么去看待?對(duì)這個(gè)問(wèn)題的看法說(shuō)到底是一個(gè)法律解釋的問(wèn)題。

因此我想從法律解釋的角度對(duì)這個(gè)問(wèn)題做一個(gè)分析,。

第二部分：法律解釋的簡(jiǎn)單分析

解釋學(xué)一詞最早出現(xiàn)在古希臘文中,， 它的拉丁化拼法是hermeneuein，它的詞根是hermes. hermes 是在希臘神話(huà)中專(zhuān)司向人傳遞諸神信息的信使,。

他不僅向人們宣布神的信息,，而且還擔(dān)任了一個(gè)解釋者的角色，對(duì)神諭加一番注解和闡發(fā),，使諸神的意旨變得可知而有意義,。

因此，“解釋學(xué)”一詞最初主要是指在阿波羅神廟中對(duì)神諭的解說(shuō),。

由此又衍生出兩個(gè)基本的意思：(1)使隱藏的東西顯現(xiàn)出來(lái);(2)使不清楚的東西變得清楚〔1〕,。

法律與解釋是不可截然分開(kāi)的,，法律發(fā)達(dá)史實(shí)際上就是法律解釋發(fā)達(dá)史，反之亦然,。

在一定意義上我們可以說(shuō),，法律是在解釋中發(fā)展的，也只有在解釋中才能獲得真正的理解與適用,。

曾經(jīng)輝煌過(guò),，曾經(jīng)失落過(guò)，但法解釋與法同在,，這就是法解釋的歷史命運(yùn),。

(2)通常的解釋方法是文理解釋。

在法律解釋的理論中,，始終存在著主觀主義和客觀主義兩個(gè)大的派別,。

主觀主義的觀點(diǎn)認(rèn)為，法律解釋實(shí)際上是對(duì)立法者原意的考證,，因而法律解釋就應(yīng)該去探究立法者原來(lái)立法的意思和目的,，而不能根據(jù)客觀情況的變化去改變立法原意,。

反之，在客觀主義者看來(lái)，立法者一旦進(jìn)行了立法,，法律就已經(jīng)獨(dú)立于立法而存在了，它具有其自身的意義,，因而隨著客觀實(shí)際情況的變化,，法律也的含義也會(huì)隨之發(fā)生變化。

所以客觀主義者們認(rèn)為法律解釋可以根據(jù)客觀環(huán)境的變化來(lái)賦予其與時(shí)代并進(jìn)的含義,，而且這是法律解釋者們的責(zé)任,。

在當(dāng)代法學(xué)家眼中，絕對(duì)的主觀主義和絕對(duì)的客觀主義都有失偏頗,，一般都主張側(cè)重于一邊的折衷主義,。

有的人可能偏向主觀主義，有的人則偏向客觀主義,。

具體到這個(gè)案例中,，“冒充軍警”作為搶劫罪的加重情節(jié)，從立法者原意來(lái)說(shuō),，當(dāng)然是指非軍警來(lái)冒充軍警,，立法者也沒(méi)有想到會(huì)出現(xiàn)真的軍警搶劫時(shí)怎么處理?但事實(shí)上就有這種情況發(fā)生。

清華大學(xué)教授張明揩就認(rèn)為真的軍警也應(yīng)被視為包括在這個(gè)加重條款里,，他的理由是這里的“冒充”擴(kuò)大理解為“作為”,。

其實(shí)質(zhì)是認(rèn)為真的軍警搶劫其社會(huì)危害性更大，更應(yīng)當(dāng)作為犯罪來(lái)處理;反之,，陳興良教授主張對(duì)此不應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大解釋?zhuān)鴳?yīng)嚴(yán)格按照字面意思進(jìn)行解釋這和他一貫主張的形式理性?xún)?yōu)先于實(shí)質(zhì)理性是一脈相承的,。

其理由是在現(xiàn)代刑法理論和實(shí)踐中,，罪行法定的思想深入人心，應(yīng)該嚴(yán)格遵循形式解釋?zhuān)荒苓M(jìn)行實(shí)質(zhì)解釋,。

而張明揩則主張傾向于客觀主義解釋?zhuān)J(rèn)為對(duì)法律應(yīng)該依據(jù)司法實(shí)踐中的具體情況作出利于司法的解釋?zhuān)瑢?shí)際是主張實(shí)質(zhì)解釋,。

第三部分：對(duì)目前學(xué)術(shù)界兩種觀點(diǎn)的解釋

主觀解釋理論，這種理論認(rèn)為,，法律解釋目標(biāo)在于探討立法者于制定法律當(dāng)時(shí)事實(shí)上的意思,，解釋結(jié)論正確與否的標(biāo)準(zhǔn)就在于是否準(zhǔn)確地表達(dá)了立法者當(dāng)時(shí)的.意思。

法律的字面含義是重要的,，因?yàn)橐鶕?jù)字面含義來(lái)推測(cè)立法者的意思,，并且在一般情況下都應(yīng)該推定，字面含義正是立法者意圖的表達(dá),。

但字面含義并沒(méi)有決定性的意義,。

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇四

一、法官的法律思維

關(guān)于什么是法律思維,，這里不再詳述,。法律人的特殊思維方式，叫做法律思維,。法律思維的本質(zhì)特征是,，嚴(yán)格按照法律條文進(jìn)行判斷。很多人可以納入法律人的范疇,，如法官,、檢察官、律師,、法學(xué)教授,、仲裁員、企業(yè)法務(wù)人員,，等等,。其中，法官,、律師是法律人的典型,。須要注意,，法官進(jìn)行法律思維,，與律師進(jìn)行法律思維肯定有所不同。法官的法律思維與法學(xué)教授的法律思維也有差別,。根本原因在于,，法官執(zhí)掌裁判權(quán)，其法律思維的特殊性是由法官的特殊身份決定的,。

法官法律思維的目的是公正裁判,。與律師和法學(xué)教授的法律思維比較,，法官的法律思維首先是目的不同。律師從事法律思維的目的,，是為了依法保護(hù)委托人的合法權(quán)益,。法學(xué)教授的法律思維，目的是探求法理,，其在課堂上分析案例或者撰寫(xiě)論文研究案例,，主要目的在于探求法律上的理論，研討判決是否正確及其理由,。法官不是站在當(dāng)事人一方,，也不是要探討法律理論，法官法律思維的目的是公正裁決案件,。

法官?gòu)氖路伤季S,，其目的在于公正裁決案件，這是法官的特殊身份決定的,。四中全會(huì)《決定》特別要求“公正司法”,、“每一個(gè)案件都要體現(xiàn)公正”。我認(rèn)為這一提法非常正確,，觸及到法官法律思維的本質(zhì),。這一提法是科學(xué)的，有其重要的歷史意義和實(shí)踐意義,。法官裁判案件會(huì)有各種解釋意見(jiàn)和裁判方案,，這些解釋意見(jiàn)和裁判方案可能都有其理由，法官最終采納哪一種解釋意見(jiàn),、哪一個(gè)裁判方案,，必須以達(dá)成公正裁決為唯一判斷標(biāo)準(zhǔn)。所有的解釋意見(jiàn),、裁判方案,，都必須接受公正性檢驗(yàn)，只有符合公正性,、能夠達(dá)成公正裁決的意見(jiàn)和方案,，才是正確的和應(yīng)當(dāng)采取的。

法律生活與社會(huì)生活很難有絕對(duì)的真理,。法學(xué)界討論法律問(wèn)題,，往往有不同觀點(diǎn)，各種觀點(diǎn)都可能有其道理,，但無(wú)論有什么樣的道理,，最后都必須服從公正這一判斷標(biāo)準(zhǔn)。如果不能達(dá)成公正的裁決，那些道理都是假的,，都是錯(cuò)的,。法官進(jìn)行法律思維，必須堅(jiān)持以公正性為最終的判斷標(biāo)準(zhǔn),，簡(jiǎn)稱(chēng)公正性標(biāo)準(zhǔn),。反過(guò)來(lái)，我們衡量一個(gè)已經(jīng)做出的判決,，或者評(píng)價(jià)法官,，也必須堅(jiān)持以公正為判斷標(biāo)準(zhǔn)。這一點(diǎn)在我們多年的實(shí)踐中沒(méi)有得到始終一貫的強(qiáng)調(diào),，有時(shí)偏離了這個(gè)標(biāo)準(zhǔn),。

這里特別要談?wù)勱P(guān)于判決書(shū)的說(shuō)理問(wèn)題。現(xiàn)在不少觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)判決一定要加強(qiáng)說(shuō)理,，甚至以說(shuō)理作為評(píng)判判決的標(biāo)準(zhǔn),。這個(gè)問(wèn)題在上世紀(jì)九十年代末期，學(xué)界就曾提出,。法官在判決中當(dāng)然要說(shuō)理,，但是否應(yīng)以是否說(shuō)理及說(shuō)理是否充分作為評(píng)判案件判決甚至作為評(píng)價(jià)法官的標(biāo)準(zhǔn)呢?對(duì)此存在爭(zhēng)議。我當(dāng)時(shí)就認(rèn)為,，裁判目的是公正,，即使說(shuō)理不夠充分，仍然是公正的判決,。憲法要求我們法官進(jìn)行公正裁判,，并沒(méi)有要求我們法官一定要說(shuō)理，不要將法官混同于理論工作者和政治思想工作者,。應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到,，要通過(guò)判決書(shū)說(shuō)服當(dāng)事人、說(shuō)服社會(huì),，有時(shí)是很困難的,。法官不是理論工作者和政治思想工作者，法官的職責(zé)就是公正裁決案件,，強(qiáng)調(diào)判決說(shuō)理,，往往忽視判決公正，偏離了法官的職責(zé),。

應(yīng)當(dāng)看到,，在我們的法官隊(duì)伍中，很多法官很正直,，非常公正,，卻不擅長(zhǎng)說(shuō)理，撰寫(xiě)一份說(shuō)理充分的判決有困難,。這樣的法官是大多數(shù),。反之，不可否認(rèn)有個(gè)別法官特別擅長(zhǎng)說(shuō)理,，但其公正性有疑問(wèn),。我到各地法院講座，都明確表示不贊成強(qiáng)調(diào)裁判說(shuō)理,。因?yàn)?，?duì)絕大多數(shù)案件來(lái)說(shuō)，立法者已經(jīng)將道理說(shuō)清楚了,，我們法官依法判決就可以了,。需要法官說(shuō)理的案件通常是特殊的案件，主要有兩種情形：一是事實(shí)認(rèn)定,。一些復(fù)雜案件事實(shí)查明中證據(jù)較多,，法官采納什么證據(jù)，不采納什么證據(jù),，應(yīng)當(dāng)說(shuō)明理由,。法官進(jìn)行案件事實(shí)認(rèn)定，在證據(jù)采信方面要適當(dāng)說(shuō)理,。二是法律適用,。在遇到法律規(guī)定不明確、不清晰的時(shí)候,，需要通過(guò)解釋予以明晰,、進(jìn)行擴(kuò)張或者限縮，對(duì)于法律未有具體規(guī)定的案件,，需要適用誠(chéng)信原則或者根據(jù)立法目的補(bǔ)充法律漏洞,，這種情形就應(yīng)當(dāng)適當(dāng)說(shuō)理。

對(duì)于裁判說(shuō)理,，要冷靜看待,。只能要求適當(dāng)說(shuō)理，不應(yīng)當(dāng)要求充分說(shuō)理,。說(shuō)理說(shuō)得越多,，往往出現(xiàn)瑕疵，容易被人抓住把柄,?！把远啾厥А保@是社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn),。一段時(shí)間強(qiáng)調(diào)說(shuō)理,，一些法官的判決書(shū)寫(xiě)得很長(zhǎng)，就像寫(xiě)法學(xué)論文，甚至還嫌不夠,，還要在判決書(shū)之后再附上所謂“法官寄語(yǔ)”,。有的判決本來(lái)是公正的，就因?yàn)檎f(shuō)理太多出現(xiàn)瑕疵,，被當(dāng)事人抓住把柄到處上訪,。這是有教訓(xùn)的。

如何評(píng)價(jià)判決,，進(jìn)而如何評(píng)價(jià)法官,，應(yīng)當(dāng)始終堅(jiān)持公正性標(biāo)準(zhǔn)。說(shuō)理只是附帶的,。認(rèn)定事實(shí)清楚,，引用法條準(zhǔn)確，就是一個(gè)好的判決,。實(shí)際上,，好些情形是無(wú)須說(shuō)理的，例如“欠債還錢(qián)”,，有什么道理好講?引導(dǎo)法官提高理論水平包括中文寫(xiě)作水平,、判決書(shū)寫(xiě)作水平，我是贊成的,。但首先是裁判公正,，其次才是判決書(shū)寫(xiě)得好不好。

法官的人格和理性是公正的最終保障,。因此最高法院特別強(qiáng)調(diào)法官隊(duì)伍的建設(shè),。我今天不談法官的人格方面，主要談法官的理性,。法官的理性,，包括法律專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)，熟練進(jìn)行法律思維,，掌握各種解釋方法,，豐富的社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)、裁判經(jīng)驗(yàn),。判決書(shū)的撰寫(xiě)和是否擅長(zhǎng)說(shuō)理,，當(dāng)然也屬于法官的理性方面。

二,、法官法律思維中的被動(dòng)性與主動(dòng)性

法官法律思維的特征在于,，在某個(gè)范圍內(nèi)法官是被動(dòng)的，在另外的范圍內(nèi)法官是主動(dòng)的,。簡(jiǎn)單表述為,，法官的被動(dòng)性和主動(dòng)性,。這是由法官的特殊身份決定的，因?yàn)榉ü偈遣门袡?quán)執(zhí)掌者,，這一特殊身份決定了法官法律思維的特殊性,，即法官在進(jìn)行法律思維時(shí)，既有被動(dòng)性的一面,，也有主動(dòng)性的一面,。這與律師的法律思維,、法學(xué)教授的法律思維,，是不同的。對(duì)于哪些事項(xiàng)法官應(yīng)當(dāng)被動(dòng),，對(duì)于哪些事項(xiàng)法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng),，界限在什么地方，我們對(duì)此要有清楚的認(rèn)識(shí),，做到該主動(dòng)的要主動(dòng),，該被動(dòng)的要被動(dòng)。下面先談被動(dòng)性,。

(一)法官的被動(dòng)性

第一,，法官受“訴”的限制。原告之“訴”限制了法官,，簡(jiǎn)單說(shuō)就是原告訴什么,，法官就審什么。人家不告,，法院無(wú)從受理案件,。這是法官和法院工作的被動(dòng)性一面。

有一個(gè)問(wèn)題需要討論：涉及到共同被告的時(shí)候,，存在原告告誰(shuí),、不告誰(shuí)的問(wèn)題。過(guò)去我們法院常依職權(quán)增列共同被告,，近年來(lái)慢慢在改變,。共同侵權(quán)是連帶責(zé)任，但受害人只起訴共同侵權(quán)人中的一人,，現(xiàn)在法院已經(jīng)很少依職權(quán)增列共同被告,，大多是進(jìn)行釋明。在法官釋明提示原告之后,，如果原告仍然堅(jiān)持只告其中一個(gè)而不告另外一個(gè),，則應(yīng)尊重原告的意愿，視為原告放棄對(duì)另一個(gè)共同侵權(quán)人的請(qǐng)求權(quán),。如果沒(méi)有這個(gè)共同被告,，案件也可以查清楚,，法庭應(yīng)當(dāng)只判本案被告承擔(dān)其在共同責(zé)任中應(yīng)分擔(dān)的責(zé)任份額。如果因?yàn)闆](méi)有增列某一個(gè)共同侵權(quán)人,，導(dǎo)致案件事實(shí)查不清楚,，法官就要判決當(dāng)事人敗訴。因此法官在釋明時(shí),，應(yīng)提示原告萬(wàn)一因缺乏共同被告查不清案件事實(shí)可能的法律后果,。

第二，法官釋明的界限,。什么事項(xiàng)可以釋明,，什么事項(xiàng)不可以釋明?究竟是釋明權(quán)，還是釋明義務(wù)?關(guān)于釋明權(quán)和釋明義務(wù)問(wèn)題,，是學(xué)理問(wèn)題,，今天我們不討論。所謂釋明,，是指法官在法庭審理中,，認(rèn)為當(dāng)事人的訴訟請(qǐng)求、事實(shí)陳述,、證據(jù)資料和法律觀點(diǎn)存在模糊,、瑕疵和疏漏時(shí)，通過(guò)發(fā)問(wèn)或者告知,，以提示當(dāng)事人予以澄清或者補(bǔ)充的訴訟行為,。釋明的范圍，限于訴訟關(guān)系的事實(shí)方面和法律方面,。特別在法律規(guī)定請(qǐng)求權(quán)競(jìng)合的情形,，常見(jiàn)的侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競(jìng)合，應(yīng)當(dāng)提示當(dāng)事人明確其請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ),，是依據(jù)合同法追究違約責(zé)任,，或者是依據(jù)侵權(quán)法追究侵權(quán)責(zé)任。至于當(dāng)事人依法主張免責(zé),、主張減輕責(zé)任,，是其權(quán)利行使，不在釋明的范圍內(nèi),。

第三,，由誰(shuí)“找法”?適用哪個(gè)法律條文裁判本案，應(yīng)當(dāng)由原告決定,。過(guò)去的教科書(shū)中講“法官找法”,，即法官在初步查清案情之后，要尋找本案應(yīng)適用的法律條文,。但在審判實(shí)踐中,，原告起訴狀中已經(jīng)提出了本案應(yīng)當(dāng)適用的法律條文,。過(guò)去的教科書(shū)說(shuō)是法官“找法”，審判實(shí)踐告訴我們是原告和原告的代理人“找法”,。這一點(diǎn),，我也是經(jīng)過(guò)好多年才悟出的。法官的職責(zé)只是判斷原告找的法條是否適當(dāng),。

原告訴狀中所建議法庭適用的法律條文,，現(xiàn)今法律理論上稱(chēng)為“請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)”，就是支撐其請(qǐng)求權(quán)的法律根據(jù),。法官的職責(zé)是判斷原告的請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)亦即所建議的法律條文是否適當(dāng),。怎樣判斷?不是法官自己進(jìn)行研究，而是看被告對(duì)此是否抗辯以及如何抗辯,。如果被告不抗辯,，原告提出根據(jù)合同法第幾條追究違約責(zé)任,，被告對(duì)此不抗辯或者不否認(rèn)違約,，法官就據(jù)此認(rèn)為原告提出的法律條文是適當(dāng)?shù)模M(jìn)而適用該條文裁判本案,。如果被告對(duì)此進(jìn)行抗辯,，法官就應(yīng)當(dāng)審查被告的抗辯理由是否成立。如果經(jīng)審查認(rèn)為被告的抗辯理由成立,，當(dāng)然不應(yīng)適用原告建議的條文;如果經(jīng)審查認(rèn)為被告的抗辯理由不成立,，當(dāng)然就要適用原告建議的法律條文。

被告的抗辯,，通?？梢苑譃椋哼m用范圍抗辯、構(gòu)成要件抗辯,、免除責(zé)任抗辯和減輕責(zé)任抗辯,。適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯，屬于事實(shí)的抗辯,。這兩種抗辯都在講本案事實(shí),，而查清本案事實(shí)是法庭的職責(zé)，對(duì)于適用范圍抗辯和構(gòu)成要件抗辯,，即使被告不主張抗辯,，法庭也要進(jìn)行審查，因此法官對(duì)于被告是否主張抗辯可以進(jìn)行釋明,。

免除責(zé)任抗辯,、減輕責(zé)任抗辯，是被告用另一個(gè)法律規(guī)范對(duì)抗原告的請(qǐng)求,。該法律規(guī)范的實(shí)質(zhì)是賦予被告主張免除責(zé)任,、減輕責(zé)任的權(quán)利,。因此，免除責(zé)任抗辯和減輕責(zé)任抗辯,，屬于權(quán)利的抗辯,，被告有處分權(quán)。如果被告不抗辯,，法官不應(yīng)釋明,。例如，訴訟時(shí)效經(jīng)過(guò)發(fā)生被告的抗辯權(quán),，被告可以要求免除責(zé)任,。對(duì)于這兩種抗辯，法官不能進(jìn)行釋明,，也不應(yīng)主動(dòng)審查,。這是請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)問(wèn)題。法官只是判斷原告建議的法律規(guī)范是否適當(dāng),，判斷的方法是看被告是否抗辯及審查其抗辯理由是否成立,。

(二)法官的主動(dòng)性

法官在審判中并不是無(wú)所作為的。法官主動(dòng)性的范圍在哪里?下面介紹哪些問(wèn)題或者事項(xiàng),，我們的法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查,。

一是分配舉證責(zé)任。事實(shí)認(rèn)定要根據(jù)證據(jù),，法官要認(rèn)定案件事實(shí),，對(duì)本案當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任有分配的權(quán)限，應(yīng)當(dāng)根據(jù)雙方當(dāng)事人掌握信息資料的具體情況,，分配舉證責(zé)任,。例如，關(guān)于是否付款事實(shí)的認(rèn)定,，應(yīng)當(dāng)讓付款方(債務(wù)人)承擔(dān)舉證責(zé)任,，不能讓接受付款方(債權(quán)人)承擔(dān)舉證責(zé)任。因?yàn)?，按照社?huì)生活經(jīng)驗(yàn),，如果是現(xiàn)金付款，付款方手里有對(duì)方出具的收據(jù);如果是通過(guò)銀行支付,，付款方手里必定有銀行的付款憑條,。關(guān)于是否交貨事實(shí)的認(rèn)定，要讓交貨方承擔(dān)舉證責(zé)任,，按照社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn),，如果已經(jīng)交貨，他手里必定有買(mǎi)受人或者買(mǎi)受人的代理人或者買(mǎi)方指定的承運(yùn)人出具的收貨憑據(jù),。應(yīng)當(dāng)注意,，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)案件當(dāng)事人掌握信息資料的具體情況,，在當(dāng)事人間分配舉證責(zé)任。舉證責(zé)任是多年來(lái)困擾法官的問(wèn)題,，舉證責(zé)任的承擔(dān)不是固定不變的,，舉證責(zé)任的承擔(dān)不能排除法官的活動(dòng)，法官有分配舉證責(zé)任的主動(dòng)權(quán),。

二是舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換,。法官不僅有權(quán)決定舉證責(zé)任的負(fù)擔(dān)，而且在案件審理的過(guò)程中,，有權(quán)決定舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)換,。“誰(shuí)主張,、誰(shuí)舉證”的舉證責(zé)任原則,，不是僵化的、絕對(duì)的,。不是所有的事實(shí)都要求原告舉證,，也不是都要求達(dá)到充分證明的程度。例如當(dāng)事人主張已經(jīng)付款,，拿出銀行劃款的憑條就可以了,，雖然僅根據(jù)該劃款憑條達(dá)不到充分證明的程度,。此時(shí),，對(duì)方如果爭(zhēng)執(zhí)說(shuō)沒(méi)有收到款項(xiàng)，則法官應(yīng)當(dāng)責(zé)令對(duì)方承擔(dān)否定付款事實(shí)的舉證責(zé)任,。這涉及到事實(shí)抗辯,，法官應(yīng)當(dāng)要求抗辯方就抗辯所依據(jù)的事實(shí)舉證。原告提出證據(jù)證明某項(xiàng)事實(shí)存在,，雖然達(dá)不到充分證明的程度,，法官應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)而要求被告就該項(xiàng)事實(shí)的不存在承擔(dān)舉證責(zé)任。舉證責(zé)任轉(zhuǎn)換,，是法官認(rèn)定事實(shí)的靈活手段,。

三是法官直接認(rèn)定案件事實(shí)。對(duì)于某些案件事實(shí),，法官不應(yīng)當(dāng)要求當(dāng)事人舉證,，而是自己依據(jù)社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn)予以認(rèn)定。這叫“經(jīng)驗(yàn)法則”,，或者“日常生活經(jīng)驗(yàn)的推定”,。另外，有的案件事實(shí),，法律明文規(guī)定了判斷標(biāo)準(zhǔn),，法官應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)予以認(rèn)定,。例如，根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十五條關(guān)于說(shuō)明義務(wù)和取得書(shū)面同意的規(guī)定,。如果沒(méi)有說(shuō)明,、沒(méi)有取得患者方面的書(shū)面同意，法官即應(yīng)認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)有過(guò)錯(cuò),。根據(jù)侵權(quán)責(zé)任法第五十七條,，醫(yī)療機(jī)構(gòu)如果未盡到當(dāng)時(shí)醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)，法庭即應(yīng)認(rèn)定其具有過(guò)錯(cuò),。如果不知道本案具體情形“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平”,，可以委托權(quán)威專(zhuān)家鑒定，實(shí)際是由權(quán)威專(zhuān)家告訴法庭“當(dāng)時(shí)的醫(yī)療水平相應(yīng)的注意義務(wù)”是什么,，再由法庭認(rèn)定醫(yī)療機(jī)構(gòu)是否有過(guò)錯(cuò),。還有，按照侵權(quán)責(zé)任法第五十八條關(guān)于不可推翻的過(guò)錯(cuò)推定的規(guī)定,，如果具有本條規(guī)定的三種情形之一的,，法庭就應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定被告醫(yī)療機(jī)構(gòu)存在過(guò)錯(cuò)。

第二,，法官對(duì)合同有效性的審查,。在上世紀(jì)八九十年代，法院合同糾紛案件的判決書(shū)中,，幾乎都有一段關(guān)于合同是否有效的判斷,，例如“本合同是雙方當(dāng)事人真實(shí)意思表示，不違反法律規(guī)定,，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效”這樣一段話(huà),。我當(dāng)時(shí)就提出意見(jiàn)，雙方當(dāng)事人對(duì)合同的成立,、生效沒(méi)有爭(zhēng)議,，為什么要審查合同的成立生效呢?并不是所有的合同糾紛案件都要審查合同的成立生效。原告起訴追究被告違約責(zé)任,，如果被告抗辯說(shuō)自己不違約,，表明雙方對(duì)合同的成立和生效沒(méi)有爭(zhēng)議，爭(zhēng)議在被告是否違約,，法庭應(yīng)當(dāng)審查被告是否違約,，不應(yīng)當(dāng)去審查合同的成立、生效：如果被告抗辯說(shuō)沒(méi)有合同,、合同未成立或者合同無(wú)效,，法庭須判斷原被告之間是否存在有效的合同關(guān)系，這種情形才需要審查合同是否成立、是否生效,。

是否所有的案件法官都不主動(dòng)審查合同效力呢?當(dāng)然不是,。合同是否屬于法律規(guī)定的無(wú)效合同，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行審查,。例如,，合同法第五十一規(guī)定的無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同、五十二條規(guī)定的無(wú)效合同,、第五十三條規(guī)定的免責(zé)條款無(wú)效,，無(wú)論當(dāng)事人是否主張，法庭都應(yīng)主動(dòng)審查,。法律上規(guī)定合同無(wú)效,，限于損害國(guó)家利益、公共利益和第三人利益的情形,，法庭應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查,。因?yàn)榫S護(hù)國(guó)家利益、社會(huì)公共利益和第三人利益,，屬于法院的職責(zé),。在法律理論上，上述條文屬于法律強(qiáng)制性規(guī)定,，法庭須依職權(quán)予以適用,。此外，合同法第三十九條,、第四十條和四十一條格式合同條款的規(guī)制規(guī)則,，也屬于強(qiáng)制性規(guī)定。規(guī)制格式合同條款,，屬于國(guó)家保護(hù)消費(fèi)者的特別制度,，即使當(dāng)事人不主張，法官也要主動(dòng)審查,。

第三，對(duì)合同內(nèi)容公正性的審查,。法庭對(duì)于任何合同,、合同條款和約定，都有進(jìn)行公正性審查的職權(quán),。合同法規(guī)定的合同自由,，是有限制的、在法律規(guī)定范圍內(nèi)的自由,，不允許濫用合同自由損害國(guó)家利益,、公共利益、對(duì)方當(dāng)事人利益和第三人利益。因此,，法庭對(duì)合同內(nèi)容是否公正有主動(dòng)進(jìn)行審查的職權(quán),，任何合同、合同條款和約定都必須接受公正性審查,。

例如,，合同約定了巨額違約金，約定違約金超過(guò)合同總金額甚至超過(guò)若干倍,，合同法第一百一十四條第二款規(guī)定,，違約方可以請(qǐng)求法院予以調(diào)整，如果屬于被告缺席審判,，或者被告未以抗辯方式請(qǐng)求法院調(diào)整,，這種情形，法庭應(yīng)當(dāng)對(duì)違約金約定進(jìn)行公正性審查,，并依據(jù)合同法第四十條或者第六條否定其效力,。

再如，合同約定“無(wú)論出現(xiàn)什么情形的違約,，哪怕是輕微違約,，都有權(quán)解除合同”。法官如何對(duì)待這種條款?合同法第九十四條將法定解除限定為根本違約及一般違約導(dǎo)致合同落空的情形,。合同法不允許一方隨意解除合同,，損害對(duì)方的合法利益。輕微違約不能解除合同,，是誠(chéng)實(shí)信用原則的要求,。因此，法庭應(yīng)主動(dòng)適用第六條誠(chéng)信原則,，否定該項(xiàng)約款的效力,。

還有這樣的情形，合同約定,，以債務(wù)人一方的第三人的行為,，作為債務(wù)人履行義務(wù)的條件，或者作為合同解除的條件,。如購(gòu)房合同約定,，如果購(gòu)房人自己的債務(wù)人向購(gòu)房人支付款項(xiàng)，購(gòu)房人才向出售方支付房款;商品房預(yù)售合同約定,，如施工單位不能按時(shí)竣工則預(yù)售方有權(quán)解除合同,。這種約定的實(shí)質(zhì)是，由當(dāng)事人自己決定是否履行義務(wù),、將自己一方的風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁給對(duì)方,，剝奪對(duì)方的合同權(quán)利,，顯然違背公平原則和誠(chéng)信原則。對(duì)于這樣的合同約定和約款,，法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查其是否公正,，經(jīng)審查認(rèn)為不公正的，如果屬于格式合同,，應(yīng)適用合同法第四十條否定其效力;如果不是格式合同,，則應(yīng)適用第六條誠(chéng)實(shí)信用原則否定其效力。

第四,，關(guān)于規(guī)避行為和虛假行為,。法官應(yīng)當(dāng)主動(dòng)審查本案合同是否屬于規(guī)避行為和虛假行為。規(guī)避行為和虛假行為,，都是雙方串通的,，當(dāng)事人自己不會(huì)主張其無(wú)效，法庭應(yīng)當(dāng)主動(dòng)進(jìn)行審查,。這類(lèi)合同往往違反社會(huì)生活經(jīng)驗(yàn),，違背常情、常理,。凡是反常的案件和奇怪的案件,，大抵屬于規(guī)避行為和虛假行為。例如,，標(biāo)的額一個(gè)多億的股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同,，以“合同簽署之日起一年之內(nèi)目標(biāo)公司在港交所掛牌上市”為合同解除條件。不說(shuō)在港交所,，即使在上交所,、深交所上市，一年之內(nèi)也絕難做到,。雙方當(dāng)事人同時(shí)簽訂一份股權(quán)轉(zhuǎn)讓合同和一份回購(gòu)協(xié)議,，也是反常的。屬于規(guī)避金融管制的行為,。

上世紀(jì)90年代末出現(xiàn)不少反常案件,、奇怪案件。例如,，借款合同糾紛案件,，出借人是典當(dāng)行，借款人是銀行,，典當(dāng)行要求法院判決銀行歸還借款。實(shí)際是典當(dāng)行違法收當(dāng)承兌匯票,，將所收當(dāng)?shù)某袃秴R票交給被告某銀行營(yíng)業(yè)部,，由該銀行營(yíng)業(yè)部出具借款憑據(jù)(約定借款金額、還款期限、違約金等),，然后將匯票交給地下錢(qián)莊,，由地下錢(qián)莊向該銀行營(yíng)業(yè)部付款，地下錢(qián)莊再持匯票到承兌銀行承兌,。原告典當(dāng)行和被告銀行營(yíng)業(yè)部提交給法庭的借款合同,，是虛偽表示。被掩蓋的典當(dāng)行,、銀行營(yíng)業(yè)部,、地下錢(qián)莊之間“串匯票”的違法行為，屬于隱藏行為?，F(xiàn)實(shí)中存在規(guī)避行為,、虛假行為甚至虛假訴訟，法官不要輕信當(dāng)事人提供的材料和陳述,，凡是可疑,、反常、奇怪的案件,，當(dāng)事人提供的材料往往是假的,。為穩(wěn)妥起見(jiàn)，我們至少不要匆忙判決,。

第五,，關(guān)于法律漏洞填補(bǔ)。法律不可能完美無(wú)缺,，總會(huì)遇到現(xiàn)行法沒(méi)有具體規(guī)定的案件,。這種情形稱(chēng)為法律漏洞。這種情形,，法官應(yīng)當(dāng)運(yùn)用各種漏洞補(bǔ)充方法,，填補(bǔ)法律漏洞，裁判法律未有規(guī)定的案件,。常用的補(bǔ)充方法有,，適用習(xí)慣法、類(lèi)推適用,、目的性擴(kuò)張或者限縮,、反對(duì)解釋?zhuān)爸苯舆m用誠(chéng)信原則。運(yùn)用各種方法填補(bǔ)法律漏洞,、裁判法律上沒(méi)有具體規(guī)定的案件,，體現(xiàn)了法官的主動(dòng)性。裁判實(shí)踐中已經(jīng)有好多成功的經(jīng)驗(yàn),。

例如人民司法第12期刊登的2010青民二商終字562號(hào)民事判決：解除權(quán)人未行使解除權(quán),，經(jīng)過(guò)5年時(shí)間,，致相對(duì)人有正當(dāng)理由信賴(lài)其將不再行使解除權(quán)時(shí)，依據(jù)誠(chéng)信原則,，不允許其再行使解除權(quán),。再如最高人民法院民事判決書(shū)(2008)民二終字第135號(hào)民事判決：債務(wù)人有多個(gè)普通債權(quán)人，在債務(wù)人也已陷入支付危機(jī),、瀕臨破產(chǎn),、其財(cái)產(chǎn)已經(jīng)不足以清償全部債務(wù)的情況下，債務(wù)人與其中一個(gè)債權(quán)人惡意串通,，將其全部或者部分財(cái)產(chǎn)抵押給該債權(quán)人,，導(dǎo)致其降低或者喪失履行其他債務(wù)的能力，侵害其他債權(quán)人的合法利益,，應(yīng)依據(jù)誠(chéng)實(shí)信用原則,，認(rèn)定這種事后抵押無(wú)效。前一判決創(chuàng)設(shè)“權(quán)利失效”規(guī)則,，后一判決創(chuàng)設(shè)“事后抵押無(wú)效”規(guī)則,，體現(xiàn)了法官的主動(dòng)性和創(chuàng)造性，具有重大意義,。

第六,，行使自由裁量權(quán)。民法中有好多法律條文授予法官自由裁量權(quán),。例如,，侵權(quán)法第九條第二款規(guī)定，教唆幫助未成年人的,，應(yīng)該承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任,。是什么性質(zhì)的侵權(quán)責(zé)任?全部責(zé)任還是部分責(zé)任?連帶責(zé)任還是按份責(zé)任?均未明確規(guī)定，實(shí)際是委托法官根據(jù)具體案件自由裁量：如果教唆人,、幫助人有賠償能力,，可判決其承擔(dān)全部責(zé)任或者主要責(zé)任;如果沒(méi)有賠償能力，則可判決其承擔(dān)連帶責(zé)任,。再如侵權(quán)責(zé)任法第三十四條,、第三十五條關(guān)于使用人責(zé)任的規(guī)定，未明確使用人在承擔(dān)賠償責(zé)任之后,，可不可以對(duì)具有故意,、重大過(guò)失的被使用人行使追償權(quán)，實(shí)際是包含了一項(xiàng)委托授權(quán)：由法官結(jié)合案件事實(shí)決定是否許可使用人行使追償權(quán),。此外,，侵權(quán)責(zé)任法有關(guān)“相應(yīng)的責(zé)任”、“相應(yīng)的補(bǔ)充責(zé)任”的規(guī)定,，同樣是委托法官行使自由裁量權(quán),。凡是條文有“相應(yīng)的”一語(yǔ),，均包含對(duì)法官的委托授權(quán)：?jiǎn)为?dú)責(zé)任不能判全額賠償,，補(bǔ)充責(zé)任不能補(bǔ)充全額,，究竟判決全額的百分之幾，由法官結(jié)合具體案件自由裁量,。

第七,，法官的衡平權(quán)。如果造成的損失金額過(guò)大,，應(yīng)不應(yīng)該判被告全額賠償?例如出租車(chē)與豪車(chē)相撞,，出租車(chē)不過(guò)幾萬(wàn)塊錢(qián)，造成對(duì)方幾百萬(wàn)損失,，即使出租車(chē)一方負(fù)全責(zé),，判他賠對(duì)方幾百萬(wàn)行不行?違約責(zé)任案件，合同總金額才幾十萬(wàn),，判違約方賠償幾百萬(wàn)行不行?法庭要考慮原被告雙方當(dāng)事人利害關(guān)系的平衡問(wèn)題,，法庭有協(xié)調(diào)雙方利害關(guān)系的職權(quán)，我們可以稱(chēng)為衡平權(quán),。法官行使衡平權(quán),，協(xié)調(diào)當(dāng)事人之間的利害關(guān)系，當(dāng)然要有法律依據(jù),，我們的合同法,、侵權(quán)法都有這樣的制度。在審理違約責(zé)任案件中,，法庭據(jù)以協(xié)調(diào)雙方利害關(guān)系的法律規(guī)則,，是合同法第一百一十九條減損規(guī)則，和第一百一十三條第一款末句規(guī)定的不可預(yù)見(jiàn)規(guī)則,，以及情事變更解釋規(guī)則,。審理侵權(quán)責(zé)任案件，供法庭最后權(quán)衡雙方利害關(guān)系的法律規(guī)則,，是侵權(quán)責(zé)任法第二十六條過(guò)失相抵規(guī)則,。法庭審理侵權(quán)責(zé)任案件，計(jì)算出來(lái)的損失金額過(guò)大,，法庭覺(jué)得都讓被告賠償,，一是被告賠不起，二是即使賠得起也不公正,，就要適用第二十六條過(guò)失相抵規(guī)則,，減少被告的賠償責(zé)任，將賠償金減少到法庭認(rèn)為比較公平合理的數(shù)額,。適用過(guò)失相抵規(guī)則,，當(dāng)然要認(rèn)定受害人對(duì)于損害的發(fā)生有過(guò)錯(cuò),，至于怎么認(rèn)定他有過(guò)錯(cuò)，是法官的智慧,。你開(kāi)豪車(chē)就要比開(kāi)普通汽車(chē)更加仔細(xì)小心,，你沒(méi)有及時(shí)采取措施避免損害的發(fā)生，這就是過(guò)錯(cuò),。你家祖?zhèn)鲙状墓哦ㄆ?，沒(méi)有采取特別措施保護(hù)，隨便擺放在客廳,，以致被客人損壞,，這就是過(guò)錯(cuò)。裁判的目的是,，作出一個(gè)法庭認(rèn)為比較公正合理的判決,，法律規(guī)則是供法庭達(dá)成目的手段。

三,、當(dāng)前法官法律思維中存在的問(wèn)題

第一,，混淆解釋論與立法論。審判實(shí)踐中的一種傾向是,，法官在討論案件時(shí),，往往無(wú)視法律規(guī)定、脫離法律條文,，引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)甚至外國(guó)理論,，談?wù)摪讣?yīng)該怎么樣處理、不應(yīng)該怎么樣處理,。問(wèn)題是混淆了立法論與解釋論,。討論某項(xiàng)法律(法律制度、法律條文)的制定或者修改,，探討其理論根據(jù),、立法理由和具體方案，當(dāng)然可以引用學(xué)術(shù)觀點(diǎn)和外國(guó)理論,，這叫立法論,。法官討論具體案件如何裁判，應(yīng)當(dāng)緊扣本案應(yīng)適用的具體法律規(guī)定(法律條文),，分析該法律條文的適用范圍,、構(gòu)成要件和法律效果，及為什么應(yīng)當(dāng)適用該條而不應(yīng)適用別的條文,，分析該法律條文的立法目的,、政策判斷及司法解釋?zhuān)@叫解釋論。法諺云：任何法律條文不經(jīng)解釋不能適用。法官的職責(zé)是解釋適用具體的法律條文裁判待決案件,，絕不是為待決案件創(chuàng)制法律規(guī)則,、提出立法方案。法官在討論待決案件時(shí),，必須從法律條文出發(fā),，緊扣法律條文，討論何以必須適用該法律條文裁判本案,。解釋論是法官的本職工作,，僅在本職工作之外，討論某項(xiàng)法律的制定,、修改，為立法機(jī)關(guān)提供立法建議或者撰寫(xiě)學(xué)術(shù)論文,，才有從事立法論的可能,。解釋論和立法論，一定要嚴(yán)格區(qū)分,，不允許混為一談,。

第二，死摳法律概念,。由于我國(guó)的民事立法逐步完善,，法律條文越來(lái)越多，加之我們的法官大多經(jīng)過(guò)法學(xué)院專(zhuān)業(yè)學(xué)習(xí),，因此容易套用法律概念來(lái)解決問(wèn)題,。例如有法官問(wèn)“原告只要求退貨，沒(méi)要求退款,，怎么辦?”須知法律概念與生活用語(yǔ)不一致,，法律上叫“解除合同”，但生活中通常說(shuō)“退貨”,。買(mǎi)方“退貨”,，賣(mài)方當(dāng)然要“退款”。法律概念不能叫“退貨退款”,，因?yàn)榻獬贤慕Y(jié)果還可能有損害賠償,。

再如被告(一樓住戶(hù))在露臺(tái)上擅自搭建，對(duì)原告(二樓住戶(hù))造成妨害,，法官認(rèn)為是“共享空間”問(wèn)題,。實(shí)際是物權(quán)法上的“違章搭建”，無(wú)須使用所謂“共享空間”概念,，適用物權(quán)法第八十三條關(guān)于“違章搭建”的規(guī)定,，判決責(zé)令拆除即可。再如,，被告名義上是公司,，但既沒(méi)有公司機(jī)構(gòu)(董事會(huì))也沒(méi)有公司賬薄,，經(jīng)營(yíng)財(cái)產(chǎn)與個(gè)人財(cái)產(chǎn)混而不分，有法官認(rèn)為應(yīng)“揭穿公司面紗”,。實(shí)際是名為公司,、實(shí)為個(gè)體經(jīng)營(yíng)，按照清產(chǎn)還債程序,，公司財(cái)產(chǎn)不足清償債務(wù),，再由被告?zhèn)€人賠償即可，沒(méi)有必要套用所謂“揭穿公司面紗”概念,。

還有,，合同法司法解釋?zhuān)瑢⒑贤ǖ谖迨l第(五)項(xiàng)“強(qiáng)制性規(guī)定”，區(qū)分為效力性強(qiáng)制規(guī)定和管理性強(qiáng)制規(guī)定,，這當(dāng)然是對(duì)的,，但這兩個(gè)概念不能到處套用,。有法官問(wèn),，公司法第十六條關(guān)于公司為本公司股東、實(shí)際控制人提供擔(dān)保應(yīng)經(jīng)股東會(huì)決議的規(guī)定是否屬于效力性強(qiáng)制規(guī)定?實(shí)際上公司法第十六條既不是效力性強(qiáng)制規(guī)定,，也不是管理型強(qiáng)制規(guī)定,，而是一種程序性的規(guī)定,，公司未經(jīng)股東會(huì)決議為股東或者實(shí)際控制人擔(dān)保，這樣的擔(dān)保合同是否有效,須適用合同法第五十條表見(jiàn)代表規(guī)則,。

第三,，忽視法律邏輯性。例如,，法院審理無(wú)效合同糾紛案件,，有的依據(jù)合同法第五十二條判決合同無(wú)效就完了，不處理當(dāng)事人已經(jīng)支付的貨款,、交付的貨物的返還問(wèn)題,。當(dāng)事人提出返還請(qǐng)求，法庭告訴當(dāng)事人依據(jù)合同法第五十八條另案起訴,。還有的法院,，在審理違約責(zé)任案件當(dāng)中認(rèn)為合同無(wú)效，就利用所謂釋明權(quán)告知原告變更訴訟請(qǐng)求,，變更為根據(jù)合同法第五十八條要求返還財(cái)產(chǎn)之訴,。原告按照告知變更為依據(jù)第五十八條要求返還財(cái)產(chǎn)之訴后，法庭作出返還財(cái)產(chǎn)的判決,。上訴到二審,，二審法院審查認(rèn)為合同并不違法，屬于合法有效的合同，本應(yīng)判決被告承擔(dān)違約責(zé)任,，但二審法院遇到了難題：一審已經(jīng)變更為請(qǐng)求返還財(cái)產(chǎn)之訴,，二審沒(méi)有辦法改判被告承擔(dān)違約責(zé)任。當(dāng)然二審可以撤銷(xiāo)原判發(fā)回重審,，但新修改后的民事訴訟法規(guī)定,，發(fā)回重審只能有一次，第一次裁定撤銷(xiāo)原判決發(fā)回重審,，如果一審法院重審仍然維持原判,，第二次上訴上來(lái)，二審法院不能再發(fā)回,、必須改判,，但二審法院沒(méi)法改判為承擔(dān)違約責(zé)任。問(wèn)題出在什么地方?按照民法原理,，法律行為的無(wú)效,，是指不發(fā)生當(dāng)事人所希望的法律效果，但一定要發(fā)生法律規(guī)定的法律效果,。合同法第五十二條規(guī)定合同無(wú)效的要件(原因)，第五十八條規(guī)定合同無(wú)效的法律效果,，第五十二條加上第五十八條才構(gòu)成一個(gè)完整的法律規(guī)范,。法庭在依據(jù)第五十二條認(rèn)定合同無(wú)效之后，應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用第五十八條關(guān)于合同無(wú)效法律效果的規(guī)定,。

再如,，法庭審理無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同案件，也不能僅依據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無(wú)效就完了,。應(yīng)當(dāng)注意第五十一條關(guān)于無(wú)權(quán)處分他人財(cái)產(chǎn)合同的規(guī)定,，與物權(quán)法第一百零六條關(guān)于善意取得的規(guī)定，兩個(gè)條文之間的邏輯關(guān)系,。在依據(jù)第五十一條認(rèn)定合同無(wú)效的情形,，如果買(mǎi)受人屬于善意，并且想要得到標(biāo)的物,，他會(huì)根據(jù)物權(quán)法第一百零六條主張善意取得,。只要買(mǎi)受人主張善意取得，法庭就必須再適用物權(quán)法第一百零六條,，如果經(jīng)審查符合善意取得的條件,，法庭就應(yīng)當(dāng)判決買(mǎi)受人已經(jīng)善意取得標(biāo)的物所有權(quán)。如果買(mǎi)受人不主張善意取得,，或者買(mǎi)受人雖然主張善意取得,，法院經(jīng)過(guò)審查認(rèn)為不符合物權(quán)法第一百零六條規(guī)定的善意取得要件，這兩種情形，法庭在根據(jù)合同法第五十一條認(rèn)定合同無(wú)效之后,，還要依職權(quán)適用合同法第五十八條,，判決恢復(fù)原狀，雙方退貨退款,。因此,，我們必須注意合同法第五十一條、第五十八條和物權(quán)法第一百零六條之間的邏輯關(guān)系,。物權(quán)法第一百零六條的適用,，必須買(mǎi)受人主張，法庭不能依職權(quán)適用,，而合同法第五十八條是法律強(qiáng)制性規(guī)定,，無(wú)需任何人主張，法庭應(yīng)當(dāng)依職權(quán)適用,。忽視法律條文之間的邏輯性這個(gè)問(wèn)題,，民法學(xué)界也有責(zé)任，我自己也是近年才認(rèn)識(shí)到,。

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇五

法律價(jià)值論文對(duì)對(duì)東西方法律價(jià)值的主要觀點(diǎn)進(jìn)行概述,，其次界定了法律價(jià)值的含義，最后提出完善法律價(jià)值的基本思路,。

法律價(jià)值論文【1】

關(guān)鍵字：法律價(jià)值;觀點(diǎn);思路

一,、概括東西方法律價(jià)值的主要觀點(diǎn)

(一) 西方法學(xué)流派關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)

1.新康德主義法學(xué)派。

這一學(xué)派是19世紀(jì)末,、20世紀(jì)初以繼承和發(fā)展康德法律思想為特征的資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)派別,，主要流行于意大利、德國(guó)等國(guó),。

他們把法律價(jià)值看做是僅憑信仰去把握的領(lǐng)域,，界定為法律理想或者是法律理念的境界，其主要內(nèi)容是要求分配的公平正義性,。

在新他們把法律價(jià)值界定為法律理念或法律的理想境界, 看成是只能憑信仰把握的領(lǐng)域,，其內(nèi)容就是分配正義原則。

在新康德主義法學(xué)看來(lái), 法律價(jià)值是相對(duì)的,。

2.新自然法學(xué)派,。

這一學(xué)派也是出現(xiàn)在19世紀(jì)末、20世紀(jì)初,，亦可稱(chēng)之為復(fù)興自然法學(xué)派,。

該學(xué)派認(rèn)為，在自然法的理論體系當(dāng)中,，法律價(jià)值既可以指它具有的意義和應(yīng)發(fā)揮的作用;也可以指實(shí)在法所賴(lài)以生存和得以產(chǎn)生的基礎(chǔ);還可以指對(duì)其評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn)和所用追求的理想境界;而把這三者綜合起來(lái)就是所謂的自然法,。

還指它應(yīng)追求的理想境界和對(duì)其評(píng)價(jià)的標(biāo)準(zhǔn); 而這些不同方面的統(tǒng)一, 自然法,。

在這一學(xué)派法學(xué)家眼里，法律價(jià)值所包含的內(nèi)容很多,，是絕對(duì)的,，但是其最高價(jià)值還是正義。

3.社會(huì)法學(xué)派,。

這一學(xué)派是19世紀(jì)末以來(lái)資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)派別中的一個(gè)派別,，又可以稱(chēng)之為社會(huì)學(xué)法學(xué)派。

它強(qiáng)調(diào) 19世紀(jì)末葉以來(lái)資產(chǎn)階級(jí)法學(xué)中一個(gè)派別,。

又譯社會(huì)學(xué)法學(xué)派,。

社會(huì)法學(xué)派更強(qiáng)調(diào)法對(duì)社會(huì)的作用和影響，他首先承認(rèn)法是社會(huì)的產(chǎn)物,，社會(huì)的發(fā)展決定了法的發(fā)展,，但同時(shí)強(qiáng)調(diào)法對(duì)社會(huì)能動(dòng)反作用。

認(rèn)為能夠在社會(huì)生活中產(chǎn)生作用,，即實(shí)現(xiàn)立法目的和對(duì)人力社會(huì)有積極推進(jìn)作用的法就是真正的法,，反之就不是真正的法。

他們認(rèn)為法律價(jià)值是一個(gè)社會(huì)評(píng)價(jià)和制定法律的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn),，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)只能是從經(jīng)驗(yàn)所獲得,，并通過(guò)理性來(lái)安排行為和調(diào)整關(guān)系，使得其在浪費(fèi)和阻礙最小的情況下,，使得整體大局利益得到最大的優(yōu)化和效果,。

(二) 東方法學(xué)流派主要是我國(guó)學(xué)者關(guān)于法律價(jià)值的觀點(diǎn)

1.第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，法的價(jià)值的本質(zhì)在于滿(mǎn)足主體的內(nèi)在的需要,、效益和利益為內(nèi)容，并且法律的作用,、變化和存在于法與主體的統(tǒng)一關(guān)系當(dāng)中,。

法與主體的統(tǒng)一是由主體性為主導(dǎo)來(lái)決定的。

表現(xiàn)在外在形式上,，是指一種法律制度所包含的滿(mǎn)足主體需要的程度和它所包含的價(jià)值量的大小,。

所以，法的價(jià)值指的是法的什么作用和以什么樣的方式來(lái)促進(jìn)和滿(mǎn)足人們所需要的最佳的生活方式,。

2.第二種觀點(diǎn)認(rèn)為,，法律的價(jià)值在于在主體的有用性和滿(mǎn)足其需要的積極的作用。

法律不僅僅是只具有服務(wù)性和工具性,，它本身也具有其自己的價(jià)值,，是調(diào)整社會(huì)關(guān)系的調(diào)節(jié)器。

法的本身的價(jià)值,，指的是法的保護(hù)機(jī)制,、調(diào)整機(jī)制和程序機(jī)制,，還包括各種各樣的法律手段所賦予的特殊的文化價(jià)值，所以說(shuō)法律的自身價(jià)值是指它能夠?qū)崿F(xiàn)其工具使命所應(yīng)當(dāng)具有的素質(zhì),。

如果離開(kāi)了其工具性的價(jià)值,，那么我們講的法律價(jià)值就無(wú)從談起了。

3.第三種觀點(diǎn)認(rèn)為,，法律的價(jià)值是指法律與社會(huì)當(dāng)中人的關(guān)系的一個(gè)范疇,，而與人的這個(gè)關(guān)系又是法律對(duì)人的效用、意義和作用和人對(duì)于這個(gè)作用的評(píng)價(jià),。

他們認(rèn)為這種說(shuō)法是一種主客體的關(guān)系論,。

說(shuō)的是主觀與客觀、主體與客體的關(guān)系機(jī)制,，是課題的作用,、屬性和存在等對(duì)于社會(huì)當(dāng)中的人的意義和效用，也可以說(shuō)是這種客體所能滿(mǎn)足的主體的需要,。

人的關(guān)系說(shuō),，強(qiáng)調(diào)價(jià)值不能夠離開(kāi)主體也不能夠離開(kāi)客體，而與此同時(shí)他們又認(rèn)為價(jià)值不是主體的一種需要和滿(mǎn)足,，不是客體所具有的屬性,。

這樣一來(lái)，對(duì)法律價(jià)值的概念的解釋就模糊化了,。

二,、法律價(jià)值的含義

(一)法律價(jià)值概念不能等于法律的效用，不是一個(gè)屬性的范疇,。

法律的本身所包含的法律的強(qiáng)制性,、階級(jí)意志性和發(fā)揮的何種作用等等都僅僅是法律價(jià)值得以形成的條件和基礎(chǔ)。

雖然法律的所具有的客觀的屬性對(duì)理解和解釋法律的價(jià)值有著非常重要的作用,，但是相比而言,，法律價(jià)值的內(nèi)在的尺度和主體才是其主導(dǎo)因素。

武步云先生認(rèn)為：法律價(jià)值應(yīng)該指的是這樣一種將法律滿(mǎn)足主體意志,、需求和愿望和其本身的作用,、功能相結(jié)合所形成的“第三種東西”。

這一說(shuō)法雖然有一定的積極意義,，但是他在后來(lái)的闡述中則認(rèn)為：法律價(jià)值總的來(lái)說(shuō)指的是法律對(duì)社會(huì)的有序性的增進(jìn)和維護(hù),。

這樣一來(lái)，就使得法律的價(jià)值和法律的有用性相混淆,，有點(diǎn)狹隘,。

(二)法律價(jià)值的概念相比于商品價(jià)值等等概念更為特殊和復(fù)雜。

在商品經(jīng)濟(jì)中,，商品的價(jià)值是指凝結(jié)在商品中無(wú)差別的人類(lèi)勞動(dòng),，其客體是勞動(dòng)產(chǎn)品,。

在這一價(jià)值關(guān)系當(dāng)中，主體和客體都是確定的,。

而法律價(jià)值的客體指的是法律,，它不僅僅屬于一種精神客體和現(xiàn)象，還是一套價(jià)值的規(guī)范,。

由此,，人們可以從了兩個(gè)不同的層次上來(lái)研究法律價(jià)值：一是把法律作為評(píng)價(jià)的工具，即人們自身的社會(huì)關(guān)系和行為當(dāng)做是客體而把法律作為價(jià)值的規(guī)范來(lái)研究;一是把法律作為評(píng)價(jià)的對(duì)象,，即把法律看作是客體來(lái)進(jìn)行研究法律的價(jià)值,。

應(yīng)當(dāng)說(shuō)明的是上述兩個(gè)不同層次來(lái)研究都是數(shù)以法律價(jià)值的必要內(nèi)容，但是,，法律價(jià)值是否僅僅就只是包括上述兩個(gè)層次呢?很多學(xué)者不太贊同,，大多數(shù)學(xué)者認(rèn)為，法律價(jià)值的根本意義在于法律如何來(lái)為人們服務(wù),，我們所倡導(dǎo)和弘揚(yáng)的是人的主體性的法律價(jià)值,。

三、實(shí)現(xiàn)法律價(jià)值的基本思路

(一)創(chuàng)新法律制度,。

一是對(duì)現(xiàn)行的法律制度進(jìn)行大膽地立,、改、廢,。

適時(shí)地進(jìn)行法律的創(chuàng)新和修正工作是不斷完善我國(guó)法律制度體系的一個(gè)重要的體現(xiàn),。

科學(xué)合理的立法工作始終是建立在構(gòu)建和諧社會(huì)的內(nèi)在要求和認(rèn)真亞久我國(guó)基本國(guó)情的基礎(chǔ)之上的，以科學(xué)嚴(yán)謹(jǐn)認(rèn)真負(fù)責(zé)的態(tài)度和精神對(duì)現(xiàn)有的法律制度進(jìn)行反思,，并且最找法律制度的規(guī)律及其程序,，大膽地進(jìn)行法律制度的創(chuàng)新。

二是用法律制度去完善社會(huì)的控制機(jī)制,。

這就要求我們認(rèn)真的分析我國(guó)當(dāng)前所出現(xiàn)的社會(huì)各類(lèi)的違法和矛盾沖突,，健全各種相關(guān)法律機(jī)制，并在法治的基礎(chǔ)之上進(jìn)行解決和調(diào)節(jié),，使矛盾和沖突降低到最低限度。

(二)更新法律理念,。

一是,，要明確法律在構(gòu)建和諧社會(huì)當(dāng)中的使命。

法律史適應(yīng)當(dāng)前的生產(chǎn)力和生產(chǎn)關(guān)系的要求而產(chǎn)生的,，是社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展到一定階段的產(chǎn)物,。

由于當(dāng)前我國(guó)處于社會(huì)轉(zhuǎn)型時(shí)期，這一時(shí)期不可避免的會(huì)出現(xiàn)這樣那樣的問(wèn)題,，這就要求我們餓立法的重點(diǎn)就是要在為人民安居樂(lè)業(yè)和社會(huì)良性運(yùn)行的基礎(chǔ)之上,，最好能夠最大限度的體現(xiàn)公平公正,。

二是，要樹(shù)立以人為本的法制理念,。

法律是調(diào)整人與人之間關(guān)系的基本準(zhǔn)則,，解決矛盾，協(xié)調(diào)關(guān)系和促進(jìn)社會(huì)和諧,。

樹(shù)立以人為本的理念是社會(huì)發(fā)展的必然結(jié)果,。

(三)落實(shí)依法治國(guó)。

依法治國(guó)是法律體系逐步完善和建立的助推器,，而完備的法律體系是依法治國(guó)的得以進(jìn)行的首要環(huán)節(jié),。

在當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的過(guò)程當(dāng)中，依法治國(guó)在發(fā)揮法律價(jià)值的作用和滿(mǎn)足人們的需要方面起著非常重要的作用,，因此,，我們?nèi)媛鋵?shí)依法治國(guó)的方針和策略，致力于法律文化的構(gòu)建和增強(qiáng)人們的法制觀念和法律意識(shí),，逐步提高人們的法律素質(zhì),，從而實(shí)現(xiàn)守法的自覺(jué)化。

參考文獻(xiàn)：

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇六

法律談判論文【1】

【摘 要】我國(guó)當(dāng)前各類(lèi)社會(huì)糾紛總量較大,，僅通過(guò)法院,、仲裁及其他現(xiàn)有機(jī)構(gòu)的力量是不足以應(yīng)對(duì)社會(huì)糾紛的解決，特別是在糾紛的解決過(guò)程中存在各機(jī)構(gòu)未能統(tǒng)一協(xié)調(diào),、程序上亦未能恰當(dāng)銜接的問(wèn)題,。

社會(huì)糾紛的解決機(jī)制與抑制防范機(jī)制未能相互照應(yīng)，存在著一定程序的脫節(jié),。

因此法律談判作為一種新型的,、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式，具有顯著的新穎性和高效性,。

【關(guān)鍵詞】法律談判;優(yōu)勢(shì);基礎(chǔ);原則;注意事項(xiàng)

一,、法律談判的基礎(chǔ)

(一)法律談判的概念。

法律談判是律師憑借其專(zhuān)業(yè)知識(shí)與職業(yè)技能代理當(dāng)事人與對(duì)方當(dāng)事人或代理律師對(duì)糾紛的解決方案進(jìn)行溝通和妥協(xié),，是由律師代理當(dāng)事人參加,，運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)法庭訴訟的各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)價(jià)后，借助律師的技能(如法律研究技能,、案情研究技能,、證據(jù)挖掘技能、答辯技能,、代理技能等等)和談判技巧實(shí)施的庭外博弈,。

(二)法律談判涉及的主體。

法律談判一般涉及四方主體：當(dāng)事人及其代理律師,、對(duì)方當(dāng)事人及其代理律師,。

律師和當(dāng)事人之間,，以及律師與對(duì)方當(dāng)事人和對(duì)方律師之間，即使在相同的法律與職業(yè)規(guī)范約束之下,，對(duì)糾紛的性質(zhì),、糾紛解決方案的預(yù)期及其相互認(rèn)可程度不可能完全一致。

(三)法律談判的前提,。

法律談判的前提是建立在當(dāng)事人之間基于談判愿望所形成的“互賴(lài)關(guān)系”,，即當(dāng)事人通過(guò)確立希望達(dá)到的目的與要求，并結(jié)合對(duì)方的目的與要求以共同實(shí)現(xiàn)目標(biāo)的相互依賴(lài)關(guān)系,。

正是當(dāng)事人之間的這種相互信賴(lài)關(guān)系為法律談判的開(kāi)始,、進(jìn)行乃至成功奠定了基礎(chǔ)。

二,、法律談判的原則

(一)法律談判的結(jié)果,。

解決糾紛的法律談判有兩種結(jié)果，一是達(dá)成談判協(xié)議;二是談判限入僵局,，但達(dá)成協(xié)議是當(dāng)事人的共同愿望或期待,。

顯然，只有認(rèn)真并準(zhǔn)確地把握法律談判的過(guò)程,，才能達(dá)成當(dāng)事人彼此滿(mǎn)意的協(xié)議,。

談判的最后階段也是目標(biāo)預(yù)期即將實(shí)現(xiàn)的時(shí)候。

談判雙方或多方從要達(dá)到的目標(biāo)與利益實(shí)際出發(fā),，本著實(shí)事求是與互諒互讓的態(tài)度,，在溝通中了解，在競(jìng)爭(zhēng)中協(xié)作,，最終才能達(dá)成雙方或多方滿(mǎn)意的協(xié)議,。

這種結(jié)果是博弈的結(jié)果，是雙贏的結(jié)果,，更是和諧的結(jié)果,。

(二)法律談判的主要原則。

堅(jiān)持平等互利,，主動(dòng)追求互動(dòng),，力爭(zhēng)把自己的利益要求與對(duì)方一起放入一個(gè)共同的愿景之中加以修正、變通,、權(quán)衡,，是達(dá)成糾紛解決合意的最佳或現(xiàn)實(shí)路徑。

平等原則是雙方或多方當(dāng)事人法律地位對(duì)等的內(nèi)在要求,，也只有在這一原則下的協(xié)商一致才是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示;互利原則是雙方或多方當(dāng)事人目標(biāo)利益對(duì)等的內(nèi)在要求，也只有在這一原則下的協(xié)商對(duì)話(huà)才不至于損害雙方或第三人的利益,。

但是,，平等互利并不意味著雙方在利益上的收獲是均等,，而是承認(rèn)其在合理基礎(chǔ)上的不等。

無(wú)論是平等原則,，還是互利原則,，其實(shí)現(xiàn)過(guò)程均是通過(guò)當(dāng)事人之間的文明對(duì)話(huà)進(jìn)行的，雙方或多方當(dāng)事人之間理性的對(duì)話(huà)是形成合意的基礎(chǔ),。

因此,，要真正實(shí)現(xiàn)法律談判的平等互利原則，就必須確立互信與包容,、競(jìng)爭(zhēng)與協(xié)作,、和諧與共享的談判觀念，在協(xié)商對(duì)話(huà)中取長(zhǎng)補(bǔ)短,，在求同存異中追求雙贏,。

三、法律談判的優(yōu)勢(shì)

第一,，法律談判是糾紛各方可以通過(guò)“妥協(xié)”解決糾紛,。

和訴訟、仲裁,、調(diào)解等糾紛解決方式不同,，法律談判基于感情和理性的對(duì)話(huà)模式，在法律范圍內(nèi)主動(dòng)地實(shí)現(xiàn)互動(dòng),，各方不斷從各自最初的立場(chǎng)和要求向?qū)Ψ娇拷?，通過(guò)妥協(xié)，以平等,、和平及盡量友好的方式解決糾紛,。

這種非對(duì)抗的方式解決矛盾，有利于維護(hù)需要長(zhǎng)久維系的商業(yè)關(guān)系和人際關(guān)系,。

第二,，“妥協(xié)”并不是法律談判的惟一結(jié)果。

在對(duì)話(huà)的過(guò)程中,，各方會(huì)對(duì)自己原有的要求做出一些修改或變通,，為實(shí)現(xiàn)各自的目標(biāo)而創(chuàng)造出解決的方案，這體現(xiàn)了一種不計(jì)前嫌,、共謀出路的精神,。

這種糾紛解決的態(tài)度就在于保持社會(huì)平衡。

這種對(duì)故有關(guān)系的鞏固和對(duì)外來(lái)關(guān)系的發(fā)展的糾紛解決途徑,，符合了我國(guó)當(dāng)前對(duì)于求和諧,、促發(fā)展的要求。

第三，法律談判對(duì)法律的反作用促進(jìn)了其應(yīng)用力度的擴(kuò)大,。

法律談判對(duì)法律規(guī)范及其邊界的影響和作用,，在解決民事糾紛過(guò)程中，當(dāng)事人之間的交易甚至可以反過(guò)來(lái)對(duì)判決結(jié)果產(chǎn)生影響,，許多規(guī)范或原則都是在此消彼長(zhǎng)的談判中逐步形成的,。

糾紛當(dāng)事人追求以較小的成本獲得較合理的結(jié)果的目標(biāo)，擴(kuò)大了對(duì)法律談判的應(yīng)用需求,。

通過(guò)法律談判避免和減少可議糾紛進(jìn)入司法領(lǐng)域,，緩解訴訟壓力。

四,、法律談判的注意事項(xiàng)

法律談判的最大危害或禁忌莫過(guò)于代理律師過(guò)于相信自己的知識(shí)資源與技能水平,，往往是倉(cāng)促上陣打無(wú)準(zhǔn)備之仗。

為了掌握談判的主動(dòng)權(quán),，代理律師必須認(rèn)真做好談判前的相關(guān)工作,。

首先，要知己,。

代理律師接受委托后,，應(yīng)細(xì)致疏理案件材料，傾聽(tīng)委托人的陳述與要求,，并作好記錄,，然后分清案件的性質(zhì)，如民事糾紛,、合同糾紛,、婚姻家庭糾紛、輕微刑事糾紛,、征地補(bǔ)償或房屋拆遷糾紛,、各類(lèi)事故糾紛、涉外商務(wù)糾紛等等,。

其次,，要知彼。

律師接受委托后,，還必須搜集與了解對(duì)方當(dāng)事人的相關(guān)信息及對(duì)方代理律師的基本情況,，如對(duì)方的經(jīng)營(yíng)、習(xí)俗,、信仰,、誠(chéng)信、資信,、財(cái)務(wù)等因素,，若是涉外商務(wù)糾紛，還必須弄清楚對(duì)方的法律制度、政治宗教狀況,、文化背景等,。

同時(shí)還應(yīng)仔細(xì)了解對(duì)方當(dāng)事人的有效活動(dòng)范圍，即是否有權(quán)處理談判事項(xiàng),，談判利益是否合法，對(duì)所要爭(zhēng)取的目標(biāo)與利益是否存在第三方利益等等,。

再次,，要明確談判目標(biāo)。

在“知己知彼”的情況下,，律師必須與當(dāng)事人商量通過(guò)法律談判所要達(dá)到的`預(yù)期目標(biāo),。

通常情況下，談判目標(biāo)的設(shè)定包括三個(gè)層面：理想目標(biāo),、折衷目標(biāo),、基本目標(biāo)。

理想目標(biāo)就是對(duì)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的最好預(yù)期,，也是律師最大限度的工作目標(biāo),，這種目標(biāo)是談判實(shí)踐中很少達(dá)到的;折衷目標(biāo)是比較滿(mǎn)意的一種目標(biāo)預(yù)期，如果這一目標(biāo)實(shí)現(xiàn)了,，法律談判也就成功了;基本目標(biāo)是在談判情勢(shì)不利或?qū)Ψ教幱诿黠@弱勢(shì)的情況下的一種目標(biāo)預(yù)期,，法律談判必須要有這種保底式的目標(biāo)預(yù)期，因?yàn)樵谡勁羞^(guò)程中隨時(shí)會(huì)出現(xiàn)種種難以預(yù)計(jì)的不利因素,。

尤其要指出的是：在遇到對(duì)方綜合情況明顯處于弱勢(shì)情況下的兩種預(yù)期：一是如果不及時(shí)達(dá)成協(xié)議會(huì)給自己造成更大的損失,。

二是體現(xiàn)作為公平正義的“最少受惠者”原則，這一點(diǎn)也是社會(huì)主義和諧社會(huì)所要求與提倡的,。

綜上所述,，對(duì)于我國(guó)現(xiàn)階段的和諧社會(huì)建設(shè)，建立一套系統(tǒng)的,、有效的,、多元化的糾紛解決機(jī)制是十分必要也是必然的。

我國(guó)現(xiàn)已初步形成了以訴訟為主,，兼容調(diào)解,、仲裁等非訴訟糾紛解決方式的多元化糾紛解決機(jī)制，有效地消弭了絕大多數(shù)社會(huì)糾紛,，維護(hù)了社會(huì)的基本穩(wěn)定,。

在經(jīng)濟(jì)全球化與法治現(xiàn)代化的背景下，國(guó)際商務(wù),、勞動(dòng)爭(zhēng)議,、人身侵權(quán)等糾紛日益凸現(xiàn)，建立并形成多元化的糾紛解決機(jī)制顯得尤為迫切。

法律談判作為一種新型的,、獨(dú)立的替代性糾紛解決方式,，其價(jià)值理念及運(yùn)用效果在我國(guó)當(dāng)前的主要糾紛解決方式中有著獨(dú)特的優(yōu)勢(shì);同時(shí)，對(duì)其他糾紛解決方式也起到了協(xié)調(diào)與互補(bǔ)的作用,。

【參考文獻(xiàn)】

[1] 李貽定.美式談判之一 [j].國(guó)際貿(mào)易思索,，1994.

[2] 何兵.糾紛解決機(jī)制之重構(gòu) [j].中外法學(xué)，.

[3] 李章軍.替代性糾紛解決程序之研究[j].河北法學(xué),，.

[4] 嚴(yán)存生.社會(huì)法學(xué)研究的基本問(wèn)題 [j],，法治論叢，.

[5] 胡平仁.法社會(huì)學(xué)的思維方式 [j],，法制與社會(huì)發(fā)展,，.

法律談判的研究【2】

【摘 要】法律談判作為一種低成本的糾紛解決方式逐漸為我們所認(rèn)識(shí)與接受，那么如何認(rèn)識(shí)法律談判在我國(guó)的本土化,、法律談判的本質(zhì)以及法律談判達(dá)成的談判協(xié)議等問(wèn)題,，我們有必要進(jìn)行深入的思考。

【關(guān)鍵詞】法律談判;本土化;談判協(xié)議

法律談判在歐美國(guó)家,，它是指由律師代理當(dāng)事人參加,， 運(yùn)用法律知識(shí)和訴訟經(jīng)驗(yàn)對(duì)各種可能后果進(jìn)行全面評(píng)估后， 借助律師技能和談判技巧實(shí)施的庭外利益博弈,。

當(dāng)法律談判被被翻譯并介紹入中國(guó)時(shí),，我們有必要對(duì)其進(jìn)行認(rèn)真思考。

一,、法律談判在我國(guó)的本土化

(一)談判與為什么要談判

按照一般認(rèn)識(shí),，談判是人們?yōu)榱藚f(xié)調(diào)彼此之間的利益，滿(mǎn)足各自需要,，通過(guò)協(xié)商而達(dá)到意見(jiàn)一致行為和過(guò)程,。

談判是一個(gè)我們無(wú)法回避的問(wèn)題，它存在于我們生活和工作中的各個(gè)方面,。

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇七

法律方法與法學(xué)教育論文講述了法律方法的教育對(duì)于法律職業(yè)者的培養(yǎng)具有重要意義,。

法律方法與法學(xué)教育論文【1】

【摘 要】 法律方法的教育對(duì)于培養(yǎng)學(xué)生的法律思維和提高其實(shí)踐能力都具有重要意義，但我國(guó)法學(xué)教育中在課程設(shè)置,、教學(xué)內(nèi)容,、教學(xué)方法及考試方式等方面都存在著一些缺失或偏差，不利于法律方法教育與實(shí)踐型人才的培養(yǎng)和選拔,，為此需要通過(guò)法律方法類(lèi)課程的增設(shè),，以及教學(xué)方法和考試內(nèi)容及方式的改革來(lái)促進(jìn)法律方法的教育。

【關(guān)鍵詞】 法律方法;法學(xué)教育;法律思維;法律實(shí)踐

一,、法律方法在法學(xué)教育中的作用

1,、培養(yǎng)法律職業(yè)思維

所謂法律方法是站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上,，根據(jù)法律分析事實(shí)、解決糾紛的方法,。

它大體包括三個(gè)方面的內(nèi)容：一是法律思維方式;二是法律運(yùn)用的各種技巧;三是一般的法律方法,。[1]法律方法的教育對(duì)于法律職業(yè)者的培養(yǎng)具有重要意義。

對(duì)此,，中外的許多法學(xué)家都有過(guò)精辟的論述,。

隨著法律的日益形式化和理性化，法律方法也朝著專(zhuān)業(yè)化的方向發(fā)展,，成為一種需要專(zhuān)門(mén)訓(xùn)練才能掌握的職業(yè)方法,，法學(xué)教育的主要目的就是培養(yǎng)學(xué)生運(yùn)用法律方法，養(yǎng)成“法律人的思維方式”,，因?yàn)檫@是他們?cè)谖磥?lái)成為法律職業(yè)共同體一員所必須具備的能力。

因此法律方法的傳授和培養(yǎng)當(dāng)然地成為了法學(xué)教育的核心,。

法律方法的傳授及其素養(yǎng)的形成制約著整個(gè)法學(xué)教育過(guò)程,，對(duì)評(píng)估和衡量法律教育的成敗具有決定性意義。

[4]西方各國(guó)普遍重視法律方法在法學(xué)教育中的作用,。

在英國(guó),，法律方法很多年來(lái)一直構(gòu)成英國(guó)法學(xué)院法律教育不可分割的組成部分。

美國(guó)的法律教育一方面繼受了英國(guó)的教育傳統(tǒng),，二戰(zhàn)以后又經(jīng)歷了一個(gè)法律方法教學(xué)由分散化到集中化,，由重視判例推理、法律寫(xiě)作到關(guān)注律師技能培養(yǎng)的發(fā)展歷程,。

而在大陸法系,，自德國(guó)的薩維尼開(kāi)創(chuàng)了法律方法之近代傳統(tǒng)以來(lái)，又涌現(xiàn)了拉倫茨,、恩吉施等大批以研究法律方法著稱(chēng)的現(xiàn)代法學(xué)家,，法律方法也逐漸擴(kuò)展成一個(gè)蔚為壯觀的陣營(yíng)，法學(xué)教育也把培養(yǎng)學(xué)生“像法官一樣思考”作為重要的目標(biāo),。

2,、提高法律實(shí)踐能力

法律的適用過(guò)程不是一個(gè)簡(jiǎn)單機(jī)械的從規(guī)范到事實(shí)到結(jié)論的三段論過(guò)程，由于案件事實(shí)的復(fù)雜性及法律規(guī)范自身的局限性,，“這種缺陷有時(shí)表現(xiàn)為由于立法者無(wú)法預(yù)見(jiàn)法律適用中的各種可能性,，導(dǎo)致個(gè)案中的‘正義’無(wú)法實(shí)現(xiàn);有時(shí)表現(xiàn)為隨著社會(huì)的發(fā)展，現(xiàn)有的法律規(guī)范日漸陳腐,，從而導(dǎo)致‘正義’落空,。

有時(shí)表現(xiàn)為由于法律規(guī)范的語(yǔ)言表述存在一定的局限性，導(dǎo)致法律規(guī)范在適用中歧義叢生,，無(wú)法實(shí)現(xiàn)立法者所預(yù)期的‘正義’,，等等,。”[5]法律職業(yè)者在法律適用中不可避免地要對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行證據(jù)的收集和梳理,，以及法律發(fā)現(xiàn),、法律解釋、法律推理和法律論證等法律方法的運(yùn)用過(guò)程,，通過(guò)在規(guī)范與事實(shí)之間進(jìn)行多次的目光的流連往返,，最后給出一個(gè)相對(duì)公正和妥當(dāng)?shù)慕Y(jié)論。

法律方法在實(shí)踐中的作用主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：第一,，法律方法能保證法律人沿著正確的方向思考,、分析和解決問(wèn)題，較為準(zhǔn)確地理解法律,、解釋法律和認(rèn)定事實(shí),，從而在成文法律與事實(shí)之間架構(gòu)起一座橋梁，在法律與個(gè)案之間建立起邏輯聯(lián)系,，使糾紛在法律范圍內(nèi)得到解決,。

第二，法律方法能排除人們對(duì)法律的任意理解,，它為防止專(zhuān)斷與任意設(shè)置了“思維方式”的藩籬,。

第三，法律方法提升了處理糾紛的能力,，從而增大了法律適應(yīng)復(fù)雜社會(huì)的功能,。

第四，法律方法是保障法律自治的手段,。[6]

二,、法律方法教育在我國(guó)法學(xué)教育中的缺失

1、課程體系和教學(xué)內(nèi)容的缺位

科學(xué)合理的課程體系的設(shè)置,，對(duì)于確保學(xué)生知識(shí)結(jié)構(gòu)的完整有序和能力的全面培養(yǎng)都具有重要意義,。

在我國(guó)現(xiàn)行的法學(xué)教育的課程設(shè)置中，把法律概念,、邏輯體系和理論框架等知識(shí)的灌輸視為教學(xué)的主要活動(dòng)和任務(wù),，司法倫理學(xué)、法律方法論這樣一些職業(yè)必修課至今在絕大多數(shù)法學(xué)院中還沒(méi)有一席之地,，法律診所的課程也由于各種條件的限制而沒(méi)有普遍展開(kāi),。

在教學(xué)內(nèi)容上，知識(shí)和原理的傳授構(gòu)成了法學(xué)教育的主干內(nèi)容,，存在對(duì)于法律方法的諸多忽略,，如“忽視如何發(fā)現(xiàn)、證明和重構(gòu)事實(shí),，忽視法律與其他社會(huì)規(guī)范和現(xiàn)象的相互關(guān)系,，忽視法律思維的訓(xùn)練,，忽視宏觀正義與微觀或個(gè)案正義的關(guān)系，等等,。

法律實(shí)踐是一種創(chuàng)造性的工作,，而不是簡(jiǎn)單的邏輯推理過(guò)程。

從抽象的正義到個(gè)案的具體正義,，從普適性的法律規(guī)范到具體事實(shí)中的行為規(guī)范和法律結(jié)論都需要艱巨的創(chuàng)造性努力,。

這正是法律職業(yè)活動(dòng)中最具有挑戰(zhàn)性和最令人陶醉的工作。

但是,，法學(xué)院培養(yǎng)方案中并沒(méi)有多少課程致力于這種能力的訓(xùn)練和培育,。”[7]這種狀況與法學(xué)本身的實(shí)踐品格和法律人才培養(yǎng)的實(shí)踐需求是不相適應(yīng)的,。

2,、教學(xué)方式的單一化、教條化

與教學(xué)內(nèi)容中過(guò)于注重對(duì)抽象理論及法條知識(shí)的傳授相對(duì)應(yīng),，法學(xué)教學(xué)中普遍采用“填鴨式”的講授方式,，或者注重于對(duì)抽象理論的闡述和議論，或者注重對(duì)于法律條文的概念和內(nèi)容注釋講解,，雖然有時(shí)為加深對(duì)概念、原理,、規(guī)范的理解,，也會(huì)參考一些案例，但遠(yuǎn)不足以適應(yīng)對(duì)法律思維能力和法律方法運(yùn)用能力培養(yǎng)的需要,。

學(xué)生為了應(yīng)付考試會(huì)被動(dòng)地記住一些法條或教條化的理論觀點(diǎn),，但沒(méi)有真正領(lǐng)悟法律條文背后所蘊(yùn)涵的精深的法律原理，不了解法律與社會(huì)的互動(dòng)關(guān)系,，沒(méi)有真正培養(yǎng)其創(chuàng)造性運(yùn)用法律規(guī)則解決實(shí)際問(wèn)題的能力,，更難以產(chǎn)生發(fā)自?xún)?nèi)心的對(duì)法治精神和法律職業(yè)的崇尚。

3,、考試內(nèi)容和方式的片面化

無(wú)論是平時(shí)的校內(nèi)考試還是司法考試的內(nèi)容和方式,，都會(huì)對(duì)教師的教學(xué)活動(dòng)和學(xué)生的學(xué)習(xí)活動(dòng)產(chǎn)生重大的導(dǎo)向作用。

我國(guó)目前的法學(xué)教育中的校內(nèi)考試和國(guó)家的司法考試,，都把學(xué)生對(duì)法條知識(shí)的記憶,、背誦和一定程度的理解作為考查的重點(diǎn)，追求的都是答案的客觀性和唯一性正確性,，而忽視了對(duì)學(xué)生實(shí)際運(yùn)用法律能力的考查,，同時(shí)也忽視了實(shí)際生活中案件事實(shí)的復(fù)雜性和法律處理結(jié)論的可爭(zhēng)議性，出現(xiàn)了與法律實(shí)踐的嚴(yán)重脫節(jié),。

在這種考試內(nèi)容和方式的導(dǎo)向下,，法學(xué)教育的內(nèi)容和方式也和培養(yǎng)法律人才職業(yè)化能力的要求更加背道而馳,，法律方法在法學(xué)教育中也更難以找到立足之地。

上述這些法學(xué)教育中存在的問(wèn)題如不加以解決,，“只能訓(xùn)練出‘謹(jǐn)愿之士’(即墨守成規(guī),、不知活用)、‘偏倚之士’(即除條文外不知有其他學(xué)問(wèn)),、‘保守之士’(即對(duì)現(xiàn)行法令,，不解善惡、唯知遵守),、‘凝結(jié)之士’(頭腦中充滿(mǎn)了現(xiàn)行條文,，對(duì)于新發(fā)生的事實(shí)、思潮,，格格不入,，毫無(wú)汲取進(jìn)步的可能)?！盵8]這對(duì)于法律職業(yè)人才的培養(yǎng)是非常不利的,。

三、法律方法在我國(guó)法學(xué)教育中的展開(kāi)

1,、課程設(shè)置和教學(xué)內(nèi)容的改革

針對(duì)課程設(shè)置和教學(xué)內(nèi)容中存在的問(wèn)題,，可以在有條件的學(xué)校開(kāi)設(shè)專(zhuān)門(mén)的法律方法論的課程，或者擴(kuò)展法理學(xué)課程中法律方法部分的內(nèi)容,，進(jìn)行重點(diǎn)講授,。

同時(shí)，增加疑難案例分析課,、模擬法庭,、法律診所等實(shí)踐類(lèi)課程的比例，在夯實(shí)學(xué)生法學(xué)理論和知識(shí)基礎(chǔ)的同時(shí),，以培養(yǎng)法律思維為中心,，增強(qiáng)學(xué)生運(yùn)用法律方法分析和梳理真實(shí)的案件事實(shí)，創(chuàng)造性地處理復(fù)雜法律糾紛的能力,。

2,、教學(xué)方法的合理運(yùn)用

法學(xué)的教學(xué)應(yīng)改變傳統(tǒng)單一的灌輸式的、教條化的講授方式,，盡量貼近法律思維和法律方法的形成和運(yùn)用的流程,，綜合運(yùn)用理論講授、案例分析及診所式訓(xùn)練的方法,，形成合理的教學(xué)方法體系,。

理論講授中應(yīng)減少自上而下的灌輸，盡量使用啟發(fā)式的講授方法,，引導(dǎo)學(xué)生在一個(gè)包容,、理性的氛圍里進(jìn)行獨(dú)立的思考,，平等的對(duì)話(huà)和交流，以培養(yǎng)其形成問(wèn)題意識(shí)和獨(dú)立的思考和判斷能力,。

而案例分析和法律診所的訓(xùn)練則應(yīng)注重培養(yǎng)學(xué)生獲取案件信息,、梳理案件的法律關(guān)系、將抽象的原則和規(guī)范運(yùn)用于具體案件的思維和推理的技巧,，以及與當(dāng)事人及其他案件參與人溝通,、交流、陳述,、辯論,、論證的能力等方面的培養(yǎng)，以提高其實(shí)踐技能,。

3,、考試內(nèi)容和方式的改革

為減少由于校內(nèi)考試和國(guó)家司法考試的片面化對(duì)于法學(xué)教育造成的誤導(dǎo)和沖擊，加強(qiáng)其正面引導(dǎo)作用,，校內(nèi)考試和國(guó)家司法考試也應(yīng)適當(dāng)增加對(duì)于法律方法進(jìn)行考核的內(nèi)容,。

校內(nèi)考試在保留期末或期中的卷面考試形式的同時(shí)，應(yīng)豐富考核的方式,，以案例分析,、模擬法庭、法律診所訓(xùn)練的考核成績(jī)等作為評(píng)定學(xué)生成績(jī)的重要參考,。

司法考試應(yīng)該在考察考生對(duì)法條知識(shí)的掌握程度的同時(shí),，注重考察考生運(yùn)用法律方法和法律知識(shí)分析問(wèn)題、解決問(wèn)題的能力,，同時(shí)對(duì)于一些爭(zhēng)議較大的案例，應(yīng)允許考生給出不同于標(biāo)準(zhǔn)答案但又能自圓其說(shuō)的答案,。

這些考試內(nèi)容和方式的改革,，會(huì)對(duì)法學(xué)教育產(chǎn)生積極的引導(dǎo)作用，使得教師和學(xué)生把更多的精力運(yùn)用于對(duì)學(xué)生法律思維能力和實(shí)踐技能的培養(yǎng)上,，而不是僅僅局限于對(duì)對(duì)法條知識(shí)的機(jī)械理解和記憶,，形成一種法學(xué)中的應(yīng)試教育。

【參考文獻(xiàn)】

法律方法在法學(xué)教育中的屬性和意義【2】

[摘要]法律方法是法律適用中所要應(yīng)用到的各種方法,，它是法學(xué)產(chǎn)生和存在的基礎(chǔ),。

因此，法律方法在法學(xué)教育中居于核心地位,，具有決定意義,。

同時(shí)，法律方法的培養(yǎng)不能簡(jiǎn)單地化約為一種知識(shí)的傳授,，而必須借助法律實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)地習(xí)得,。

我國(guó)法學(xué)教育面臨的主要任務(wù)就是實(shí)踐教學(xué)的改革,。

[關(guān)鍵詞]法律方法;法學(xué);法學(xué)教育;實(shí)踐教學(xué)

一、方法,、法律方法與法學(xué)

“方法”這一語(yǔ)詞,，在各種論著中經(jīng)常出現(xiàn)。

根據(jù)學(xué)者們考察,，“方法”源于希臘語(yǔ)言,，意味著在給定的前提條件下，人們?yōu)檫_(dá)到一個(gè)目的而采取的行動(dòng),、手段或方式,。

一般而言，方法在很大程度上由目的和前提來(lái)確定,，正如地上的路有千百條,，但是在目的和前提給定的情況下，能夠根據(jù)這些前提條件并最終達(dá)致行為者目的的最佳道路則可能只有一條,。

而對(duì)這一最佳道路的探尋和說(shuō)明也就構(gòu)成了所謂方法論問(wèn)題,，它是對(duì)實(shí)現(xiàn)特定目的的方法的系統(tǒng)反思，說(shuō)明人應(yīng)該怎樣樹(shù)立自己的認(rèn)識(shí)和實(shí)踐目的,，應(yīng)該使用哪些手段,，以便能夠有效地獲得科學(xué)認(rèn)識(shí)和解決實(shí)踐問(wèn)題。

就法學(xué)的方法體系而言,，大體上可以區(qū)分為法學(xué)方法和法律方法兩個(gè)方面,。

法學(xué)方法是法學(xué)研究中所要運(yùn)用到的各種方法，而法律方法主要指法律適用中所要應(yīng)用到的各種方法,。

“法學(xué)方法是研究和預(yù)設(shè)法律的方法,，主要著眼于什么是法律的本體性理論，形成一定的法律觀;法律方法是應(yīng)用法律的方法,，致力于實(shí)現(xiàn)既有的法律又生成新的法律,。”法學(xué)方法解決的主要是法的本體論問(wèn)題,，追求法學(xué)的真理,，具有法學(xué)認(rèn)識(shí)論的工具性作用;法律方法則是一種具有積極的實(shí)踐指向的范疇，是“站在維護(hù)法治的立場(chǎng)上,，根據(jù)法律分析事實(shí),，解決糾紛的方法。

它包括三個(gè)方面的主要內(nèi)容：①法律思維方式;②法律運(yùn)用的各種技巧;③一般的法律方法,，其中主要包括法律發(fā)現(xiàn),、法律推理、法律解釋、價(jià)值衡量,、漏洞補(bǔ)充以及法律論證方法等”,。

法學(xué)方法與法律方法的這種區(qū)分實(shí)際上是和法學(xué)本身的歷史發(fā)展密切相關(guān)的。

從西方歷史看,，法學(xué)沿著兩條線(xiàn)索發(fā)展：一個(gè)是法律家或?qū)I(yè)法學(xué)家的法學(xué),，這種法學(xué)“以某個(gè)特定的，在歷史中逐漸形成的法秩序?yàn)榛A(chǔ)及界限,，借以探求法律問(wèn)題之答案”,。

“該法學(xué)運(yùn)用一套法律家創(chuàng)制的法律語(yǔ)言，沿用來(lái)自法律家經(jīng)驗(yàn)的解釋方法,，完成法律實(shí)務(wù)之問(wèn)題解答,，以追求實(shí)踐——技術(shù)的知識(shí)之旨趣，我們權(quán)且稱(chēng)之為‘應(yīng)用的法學(xué)’或‘法學(xué)內(nèi)的法學(xué)’,，德文名曰jurisprudenz(‘狹義的法學(xué)’)或rechtsdogkatik(‘法律教義學(xué)’),。另一個(gè)是哲學(xué)家、倫理學(xué)家或政治學(xué)家的法學(xué),，也可以說(shuō)是專(zhuān)業(yè)法學(xué)以外的思想者的法學(xué)(簡(jiǎn)稱(chēng)法學(xué)外的法學(xué)),。”這種“法學(xué)外的法學(xué)”和“法學(xué)內(nèi)的法學(xué)”一起構(gòu)成了所謂廣義的法學(xué),。

聯(lián)系上文不難看出,，法律方法歸屬于狹義的法學(xué)，法學(xué)方法歸屬于廣義的法學(xué),。

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇八

摘要:地球上豐富多樣的地理事物濃縮在地理教材中,使得教材內(nèi)容豐富多彩,。地理都是應(yīng)根據(jù)教材內(nèi)容,靈活機(jī)動(dòng)地選擇教學(xué)方法,真正實(shí)現(xiàn)教師好教,學(xué)生樂(lè)學(xué)的教學(xué)氛圍。

關(guān)鍵詞:地理 地圖 教學(xué)法 學(xué)科聯(lián)系 媒體網(wǎng)絡(luò)

在地球上從海洋到陸地,從高山到平原,從南到北,從東到西,所有的海陸空包含各種各樣的地理事物,、地理現(xiàn)象,都在地理學(xué)科中有所顯示,。國(guó)家、領(lǐng)土,、領(lǐng)海,、地形、河流,、水文,、植被,、人口,、民族、工業(yè),、農(nóng)業(yè),、交通、經(jīng)濟(jì)、文化,、氣候,、資源、環(huán)境……豐富多彩的教材內(nèi)容決定了教學(xué)形式,、手段和方法的多樣性,。正如內(nèi)容決定形式,教材內(nèi)容決定著教師講課的形式與方法。綜合多年的地理教學(xué)經(jīng)驗(yàn),我簡(jiǎn)單介紹幾種主要的教學(xué)方法,。

1.地圖教學(xué)法,。地圖是傳授地理知識(shí)的重要載體,每一幅地圖都包含著豐富的地理信息。政區(qū)圖告訴我們每一個(gè)國(guó)家或地區(qū)的位置,、范圍,、分布;地形圖標(biāo)示著某一地形區(qū)的大小、高低,、形狀,、方向等信息;交通圖畫(huà)出了各種交通線(xiàn)路及每一種交通方式可到達(dá)的地區(qū);人口分布圖,展示著世界各地不同的民族,人口多少,人口密度等。無(wú)論什么樣的地圖,教師教和學(xué)生學(xué)都是有一定規(guī)律的,。本人在教學(xué)中嚴(yán)格堅(jiān)持按讀圖名,、讀圖例、讀正圖的順序閱讀地圖,收效明顯,。因?yàn)閳D名代表著一幅圖的主題和要點(diǎn),先讀圖名有著開(kāi)門(mén)見(jiàn)山,、排除干擾、直奔主題的指導(dǎo)意義;圖例是一幅圖中地理事物的象征,閱讀和熟記重要的圖例,是輕松獲知圖中信息的基礎(chǔ);然后再讀正圖就顯得較為輕松,、事半功倍,。

2.“模擬旅游”教學(xué)法。就是以課堂“旅游活動(dòng)”作為教學(xué)的重要手段,根據(jù)教學(xué)內(nèi)容,結(jié)合學(xué)生實(shí)際進(jìn)行課堂教學(xué)的方法,。通過(guò)“導(dǎo),、出、議,、總,、測(cè)”即“導(dǎo)游——出游——議游——總游——測(cè)游”五個(gè)教學(xué)環(huán)節(jié),來(lái)提高學(xué)生學(xué)習(xí)地理的興趣,加強(qiáng)學(xué)生觀察、比較,、思維,、綜合等地理能力培養(yǎng)及地理技能的訓(xùn)練,從而達(dá)到素質(zhì)教育的目的.?！皩?dǎo),、出、議,、總,、測(cè)這五個(gè)環(huán)節(jié)在教學(xué)中既可各自獨(dú)立運(yùn)用,又可相互穿插,配合運(yùn)用。”模擬旅游“形式主要借助多媒體(錄像,、vcd光盤(pán),、三維模擬動(dòng)畫(huà)、模型……)等來(lái)“觀其景,、聽(tīng)其聲,、論其事、探其源”從而使學(xué)生在課堂學(xué)習(xí)過(guò)程中,既能獲得地理事物的相關(guān)知識(shí)又可達(dá)到欣賞自然美景,、游覽名勝古跡,了解各地風(fēng)俗民情,陶冶情操,增長(zhǎng)知識(shí),有益身心健康的教學(xué)效果,。

3.學(xué)科聯(lián)系教學(xué)法。地理是一門(mén)綜合性學(xué)科,它涉及到語(yǔ)文,、數(shù)學(xué),、歷史、政治,、化學(xué),、生物、物理,、美術(shù)等知識(shí),。教學(xué)中要立足地理,兼顧綜合,這樣才有利于學(xué)生知識(shí)的合成。如我們可以通過(guò)地理課把古代描述氣候,、環(huán)境,、不同地域特征的詩(shī)詞教給學(xué)生,“大漠孤煙直,長(zhǎng)河落日?qǐng)A”,“九曲黃河萬(wàn)里沙”,“北風(fēng)吹地白草折,胡天八月即飛雪”,“羌笛何須怨楊柳,春風(fēng)不度玉門(mén)關(guān)”等,這些優(yōu)美的詩(shī)句包含了很多地理要素,學(xué)生一邊欣賞詩(shī)句中美妙的意境,一邊掌握地理知識(shí)。關(guān)于環(huán)境保護(hù),是當(dāng)今世界的熱點(diǎn)問(wèn)題,政治課中有專(zhuān)門(mén)的論述,化學(xué),、生物,、物理課中也有講解,但角度不同,政治課中要人們“怎么做?”是從“法律”的角度講的,而地理中則是從現(xiàn)在“怎么樣?”從分布上講的,化學(xué)、生物,、物理則是從“為什么?”闡述它的基本原理和形成原因上講的,幾者結(jié)合,從外在的表象到內(nèi)在的規(guī)律,學(xué)生才真正全面地認(rèn)識(shí)這個(gè)問(wèn)題,形成完整的知識(shí)體系,達(dá)到事半功倍的效果,。

地理與歷史更是親如姐妹,古今地質(zhì)的變遷,氣候的變化,城市的興廢,文明的嬗變,是地理事物在歷史的長(zhǎng)河中演化的結(jié)果,歷史記錄了“彼時(shí)彼刻”的世界狀況,地理則描寫(xiě)著“此時(shí)此刻”的地球面貌,教學(xué)中互相穿插,有利于學(xué)生從縱橫兩方面理解地理知識(shí)。

4.借助多媒體,、網(wǎng)絡(luò)等現(xiàn)代化教學(xué)手段,。由于計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)的開(kāi)通和多媒體課件的利用,大大地方便了地理教學(xué),使單調(diào)乏味的課堂變得活躍起來(lái)。

教學(xué)有法,但無(wú)定法,內(nèi)容決定教法,。特別是像地理這樣的學(xué)科,根據(jù)不同的教學(xué)內(nèi)容,選擇適當(dāng)?shù)慕虒W(xué)方法,教師講得輕松,學(xué)生學(xué)得有味,從而實(shí)現(xiàn)教與學(xué)的雙贏,。

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇九

要激發(fā)運(yùn)管單位員工的能力，就需要充分地利用現(xiàn)有的職工人力資源,，讓每個(gè)人都能充分發(fā)揮自己的聰明才智,，在各自的工作崗位上積極努力地工作。因此,，在實(shí)際管理過(guò)程中,，我們將經(jīng)驗(yàn)豐富的`老職工與年輕有為的新職工安排到一起工作，以“老人”帶“新人”的方式,，將人力資源進(jìn)行合理的配置安排,，利用這一方法，也可以保證單位的不斷向前發(fā)展,。因?yàn)殡S著科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步,，建筑工藝與技術(shù)方法也在不斷更新，如果只依靠現(xiàn)有的人員,，是遠(yuǎn)遠(yuǎn)跟不上時(shí)代的步伐的,，必須要引進(jìn)一些掌握了新技術(shù)的人才，將“新人”與“老人”相結(jié)合,，才能保證運(yùn)管單位的活力與生機(jī),。同時(shí)，由于新職工的加入,，也會(huì)激發(fā)老員工的工作熱情,。工作熱情是職工能力的組成部分，激發(fā)工作熱情是能力開(kāi)發(fā)的一項(xiàng)重要內(nèi)容,，所以利用這種方式,，就能促進(jìn)員工積極地工作、互相的學(xué)習(xí),，發(fā)揮出自己的潛在才能,。

對(duì)于職工的能力，不能只顧使用,，必須進(jìn)行“再培養(yǎng)”,，通過(guò)“再培養(yǎng)”，才能使各類(lèi)建筑人員不斷地獲得新的能力,。那么,，專(zhuān)業(yè)的技術(shù)培訓(xùn)則是一條便捷的通道，例如常見(jiàn)的在職培訓(xùn)方式,，主要有平時(shí)指導(dǎo),、會(huì)議、項(xiàng)目小組,、集體活動(dòng)等幾種方式,，運(yùn)管單位應(yīng)該根據(jù)不同作業(yè)人員的實(shí)際情況采取符合實(shí)際的方法。因?yàn)榻ㄖ┕げ块T(mén)與單位其他管理部門(mén)聯(lián)系密切,，所以應(yīng)該定期與有關(guān)方面舉行會(huì)議或前去參觀,，就有關(guān)問(wèn)題進(jìn)行溝通和交流，促進(jìn)單位內(nèi)部員工的協(xié)調(diào)與理解,。

合理有效的獎(jiǎng)勵(lì)機(jī)制不僅能培養(yǎng)運(yùn)管單位員工的良好工作行為,，同時(shí)也能調(diào)動(dòng)起職工之間的工作積極性與熱情,，全身心地投入到自己的崗位中，充分發(fā)揮出自己的工作能力與協(xié)調(diào)能力,。

物質(zhì)激勵(lì)方式是最為常見(jiàn)的一種激勵(lì)方法,，具體形式有季度獎(jiǎng)、年終獎(jiǎng),、全勤獎(jiǎng)等,，在采用這種物質(zhì)激勵(lì)方式的同時(shí)，還需要注意區(qū)分不同的人群來(lái)進(jìn)行,，因?yàn)椴煌巳旱男枨髮哟问遣煌?，這種物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)的方式比較適用于基層技術(shù)人員或管理人員，但是對(duì)于高層的管理人員或工程師,，則需要將物質(zhì)獎(jiǎng)勵(lì)與精神鼓勵(lì)相結(jié)合,，實(shí)行多元化的激勵(lì)形式，才能促進(jìn)高層人員不斷地發(fā)展進(jìn)步,。

人的發(fā)展是多元化的,，也是分不同層次的，因此,，在運(yùn)管單位人力資源管理過(guò)程中,，單位管理者要善于結(jié)合員工的需求特點(diǎn)，利用精神激勵(lì)方式,，對(duì)職工的工作行為進(jìn)行肯定與表?yè)P(yáng),。綜上所述，在運(yùn)管單位職工優(yōu)化管理過(guò)程中,，要有針對(duì)性地對(duì)每一個(gè)員工制定好合適的激勵(lì)方案與能力培養(yǎng)方案,，通過(guò)物質(zhì)性和精神性的激勵(lì)方式，明確單位奮斗目標(biāo),，凝聚職工向心力,，奮發(fā)向上，為單位與社會(huì)創(chuàng)造更大的財(cái)富,。

管理的基本方法論文企業(yè)的管理之道論文篇十

摘要法律方法是從事法律工作的人最終要依據(jù)的根本,，本文從法律方法的具體內(nèi)容，法律方法的重要性,，法律方法的實(shí)際應(yīng)用等方面對(duì)法律方法進(jìn)行了簡(jiǎn)要的論述,。

關(guān)鍵詞法律方法 法學(xué)方法 法律解釋

法律人的天生本職是解決糾紛，而解決糾紛就得有方法,，就法律方法而言,，它是法律人最終要依據(jù)的根本。

以下試就法律方法及其在實(shí)際中的運(yùn)用等問(wèn)題進(jìn)行簡(jiǎn)要的分析,。

一,、法律方法的主要內(nèi)容

(一)法律方法與法學(xué)方法的區(qū)別

在法學(xué)理論上,，審判依據(jù)的尋找、法律規(guī)范之間沖突的解決,、法律漏洞的填補(bǔ)和法律解釋等基本都被包括到法律方法或法學(xué)方法之列,。

但是就法律方法與法學(xué)方法而言，它們的中心點(diǎn)又不一樣,。

法律方法研究的是法律的應(yīng)用，是研究如何把法律用好,，是法律人在法律運(yùn)用過(guò)程中運(yùn)用法律,、處理法律問(wèn)題的手段、技能,、規(guī)則等的總和,，其更多的關(guān)注于實(shí)踐，側(cè)重于法律適用的技術(shù)手段,，這些特殊的,、僅于法律領(lǐng)域內(nèi)適用的方法，關(guān)于這些方法的學(xué)說(shuō)理論是法律方法論,。

獨(dú)特的法律方法有助于保證司法公正和效率的有效實(shí)現(xiàn),，適用法律方法的目的在于解決法律上的事端，為法官解決疑難案件提供法方法工具,，通過(guò)定紛止?fàn)帉?shí)現(xiàn)社會(huì)公正,。

而法學(xué)方法是圍繞法律這樣一個(gè)中心，其目的在于解釋法律,，探究法學(xué)的真理,，是認(rèn)識(shí)法學(xué)的工具，但是其實(shí)踐能力較低,，它不能直接轉(zhuǎn)化為改造法律世界的手段,，有關(guān)法學(xué)方法的學(xué)說(shuō)是法學(xué)方法論。

簡(jiǎn)單比喻就是,，法學(xué)方法是大學(xué)法學(xué)教授及研究院所的法學(xué)科研人員,，不做案子只研究，法律方法是律師,，主要做案子,。

法學(xué)方法更側(cè)重于作為法學(xué)家研究法律現(xiàn)象的手段，不同法學(xué)流派使用的法學(xué)方法各有自身的特色,，如分析實(shí)證主義法學(xué)使用實(shí)證分析的方法,，經(jīng)濟(jì)法學(xué)派使用經(jīng)濟(jì)分析的方法。

一般而言,，法律方法主要包括法律淵源識(shí)別方法,、判例識(shí)別方法,、法律注釋方法、法律解釋方法,、利益衡量方法,、法律推理方法、法律漏洞補(bǔ)救方法,、法律說(shuō)理方法;而法學(xué)方法則以?xún)r(jià)值分析方法,、實(shí)證分析方法和社會(huì)分析方法為主。

(二)法律方法的內(nèi)容

關(guān)于法律方法的內(nèi)容,，學(xué)界有不同的觀點(diǎn),。

總的看來(lái)，法律方法可以劃分為四類(lèi)：第一類(lèi),，狹義的法律解釋方法;第二類(lèi),，法律漏洞補(bǔ)充方法;第三類(lèi)，不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充;第四類(lèi),，利益衡量,。

1.狹義的法律解釋方法

(1)文義解釋?zhuān)褪前凑辗梢?guī)范通常的字面含義和通常使用的方式對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行解釋。

(2)擴(kuò)張解釋?zhuān)褪歉鶕?jù)立法精神,，結(jié)合社會(huì)的現(xiàn)實(shí)需要,，將法律條文的含義按照擴(kuò)大范圍的解釋。

(3)限縮解釋?zhuān)@一解釋方法與擴(kuò)張解釋正好相反,，是指法律條文如果按照法律規(guī)定的表面文義進(jìn)行解釋?zhuān)溥m用的范圍過(guò)于寬泛,，于是縮窄其文義的范圍，從而達(dá)到立法者的本意,。

(4)體系解釋?zhuān)欠傻慕忉尫椒ㄖ?，也稱(chēng)邏輯解釋?zhuān)@是指將被解釋的法律條文放在整部法律中乃至這個(gè)法律體系中，聯(lián)系此法條與其他法條的相互關(guān)系來(lái)解釋法律,。

(5)當(dāng)然解釋?zhuān)侵改硞€(gè)法律條文雖然沒(méi)有明文規(guī)定適用于某個(gè)案件事實(shí),，但從該法律條文的立法本意來(lái)看，該案件事實(shí)更應(yīng)該適用該法律條文,。

(6)目的解釋?zhuān)侵笍牧⒎康膩?lái)對(duì)法律規(guī)定進(jìn)行解釋?zhuān)话阄覈?guó)的法律基本上都會(huì)在第一條明文規(guī)定立法目的,。

(7)立法解釋?zhuān)侵竾?guó)家立法機(jī)關(guān)根據(jù)立法原意，對(duì)法律規(guī)范具體條文的含義以及所使用的概念,、術(shù)語(yǔ),、定義所作的說(shuō)明。

(8)合憲解釋?zhuān)侵赣脩椃半A位較高的法律規(guī)范解釋階位較低的法律規(guī)范,。

(9)社會(huì)學(xué)解釋?zhuān)褪怯蒙鐣?huì)學(xué)的研究方法(例如,，社會(huì)預(yù)測(cè)、社會(huì)調(diào)查、市場(chǎng)調(diào)查等方法)解釋法律規(guī)定,。

(10)比較法解釋?zhuān)褪怯脟?guó)外的法律規(guī)定和具體案件的判例來(lái)對(duì)比解釋本國(guó)的法律條文,。

2.法律漏洞補(bǔ)充方法

法律漏洞，是指整個(gè)法律內(nèi)部是不完整的,，出現(xiàn)了需要填補(bǔ)的空白,，具體來(lái)說(shuō)就是法律條文存在法律應(yīng)規(guī)定卻未規(guī)定的情況。

對(duì)于出現(xiàn)法律漏洞的案件,，法院的審判法官不能因?yàn)闆](méi)有法律規(guī)定而拒絕審理,，而只能依據(jù)法律漏洞補(bǔ)充方法創(chuàng)設(shè)規(guī)則。

法律漏洞補(bǔ)充方法具體包括：一是依據(jù)以往的習(xí)慣進(jìn)行補(bǔ)充;二是直接適用誠(chéng)實(shí)信用原則進(jìn)行補(bǔ)充;三是目的性限縮補(bǔ)充;四是目的性擴(kuò)張補(bǔ)充;五是類(lèi)推適用對(duì)法律漏洞進(jìn)行補(bǔ)充,。

3.不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充

不確定概念的價(jià)值補(bǔ)充,，是指有的時(shí)候有些情況雖然有法律規(guī)定，但是法律規(guī)定不充分具體,、沒(méi)有明確的構(gòu)成要件,，因此適用范圍不確定,，在適用此法律規(guī)定用于裁判案件前,，必須結(jié)合具體案件事實(shí)情況，對(duì)法律規(guī)定的構(gòu)成要件和適用范圍加以確定,。

4.利益衡量

所謂利益衡量,，指的是法官在審理案件時(shí)，在案件事實(shí)查清后,，不是馬上去尋找本案應(yīng)該適用的法律規(guī)則,，而是綜合分析案件的實(shí)質(zhì)，并綜合考慮當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)狀況,、當(dāng)?shù)禺?dāng)時(shí)的社會(huì)環(huán)境及其人們的價(jià)值觀念等方面,，對(duì)雙方當(dāng)事人的利害關(guān)系作對(duì)比權(quán)衡，從而作出案件當(dāng)事人哪一方應(yīng)當(dāng)受保護(hù)的判斷,。

在此基礎(chǔ)上,，再看應(yīng)該適用的法律條文，以此來(lái)作為審理案件的依據(jù),。

二,、法律方法的重要性

第一，法律方法能夠排除人們對(duì)法律的任意解釋?zhuān)ㄖ螐钠涓旧险f(shuō),，主要是為了防止人的任意專(zhuān)斷,，但我國(guó)法治的現(xiàn)實(shí)情況卻不是這樣，由于不重視法律方法的研究與探索,，我國(guó)已經(jīng)規(guī)定的大量的實(shí)體法律和程序法律并沒(méi)有發(fā)揮其應(yīng)有的功能,。

第二，法律方法有助于實(shí)現(xiàn)司法公正,。

通過(guò)法律方法的適用指引法律人沿著正確的方法司考,、分析和解決法律問(wèn)題,。

法律方法還可以使法律問(wèn)題的解決體現(xiàn)正當(dāng)性和合法性，為法律結(jié)論提供使人信服的理由,。

第三,，法律方法可以保障法律自治。

只有獨(dú)特的方法才可以使法律人形成一個(gè)穩(wěn)定的法學(xué)共同體,，形成特定的法律職業(yè)階層,。

獨(dú)特的法律思維和法律方法具有專(zhuān)業(yè)性，使之得以與未經(jīng)訓(xùn)練的其他人相互分開(kāi),，未經(jīng)專(zhuān)業(yè)訓(xùn)練者無(wú)法從事法律置業(yè),，從而保障了法律的自治。

第四,，法律方法的完善可以推動(dòng)法律理論發(fā)展和完善,。

第五，法律方法還可以保障法治的實(shí)現(xiàn)和法律文化的傳承,。

由上可知,，法律秩序的構(gòu)建、法治的實(shí)現(xiàn),、社會(huì)主義和諧社會(huì)的建設(shè),，需要法律研究人員和從事司法實(shí)務(wù)工作的人員在法學(xué)研究與法律實(shí)踐中關(guān)注法律方法。

三,、法律方法的實(shí)際應(yīng)用

法律方法的運(yùn)用方式主要可以分為兩類(lèi)：一類(lèi)是單一式,，這是法律方法最簡(jiǎn)單的運(yùn)用形式，即將一種方法作為解釋結(jié)論的唯一理由,，而無(wú)須其它方法,，一般而言即是指文義解釋方法;二是復(fù)合方式，在絕大多數(shù)情況下,，可以同時(shí)使用兩種以上解釋方法,。

在這類(lèi)情況下，又可以大致區(qū)分為兩種情形：一種是不同的解釋方法均指向同一個(gè)結(jié)論,，這種情形比較簡(jiǎn)單,，可直接適用該結(jié)論;另一種是不同的解釋方法支持不同的結(jié)論，形成比較復(fù)雜的沖突局面,，要妥善解決這種沖突,，并不是簡(jiǎn)單的事情。

適用法律方法致使解釋結(jié)論的差異性,，區(qū)分不同情況,，可以以不同的方法加以處理：一是如果一種或一些解釋方法被證明不具備所需要的條件，那么這種解釋方法就不能適用，這種情況很簡(jiǎn)單;二是如果一種或一些解釋方法的解釋條件雖然能夠得到滿(mǎn)足,，但是,，另一種或另一些解釋方法卻使前述的解釋方法的初始效力或證明力完全歸于無(wú)效;三是一種或者一些解釋方法雖然能夠適用，但是經(jīng)過(guò)分析,，另外有一種或一些解釋方法在當(dāng)時(shí)情況下被認(rèn)為更具有重要性或影響力,，則適用另一種或另一些解釋方法。

在司法實(shí)踐中,，法官審理判決案件要經(jīng)過(guò)以下程序：先就案件的事實(shí)作出判斷,，之后在這個(gè)基礎(chǔ)上，再根據(jù)自己的法律意識(shí)和正義感進(jìn)行法理分析得出分析結(jié)論,，從而對(duì)案件有一個(gè)大概的初步判斷,。

在此基礎(chǔ)上，依據(jù)法律規(guī)定,，選擇并解釋擬適用的法律,，而后判案法官將法律基于事實(shí)認(rèn)定和法理分析，適用于案件,，作出判決結(jié)果,。

作為一個(gè)案件結(jié)束的最后標(biāo)志是，法官審理每一個(gè)案件,，最后都要制作裁判文書(shū),。

但是,，目前有些裁判文書(shū)在適用法律與認(rèn)定案件事實(shí)之間缺乏內(nèi)在的邏輯關(guān)系,，形成認(rèn)定事實(shí)與適用法律相脫離的現(xiàn)象。

究其主要原因,，我們發(fā)現(xiàn)我國(guó)現(xiàn)階段大部分法官對(duì)法律方法知道的很少,，能熟練使用法律方法的法官就更少。

法律方法一方面可以幫助法官對(duì)法律文本進(jìn)行正確的理解,，另一方面還有助于為某種具體的司法做法提出具有正當(dāng)性,、合法性并使人信服的法律理由。

因此,，應(yīng)大力提高法官應(yīng)用法律方法的能力,，要培養(yǎng)一支現(xiàn)代化高素質(zhì)的法官隊(duì)伍。

目前,，法律方法在我國(guó)開(kāi)始受到學(xué)界和實(shí)踐的重視,，表明我國(guó)司法開(kāi)始更多注重司法技術(shù)及相關(guān)的理論問(wèn)題，關(guān)注具體案件具體分析,。

總之,，在我國(guó)法制建設(shè)中，對(duì)法律方法進(jìn)行必要充分的研究具有很重要的理論和實(shí)踐意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]鄭永流.法律方法階梯.北京大學(xué)出版社..

[2]孔祥俊.法律方法論.人民法院出版社..

[3]楊仁壽.法學(xué)方法論.中國(guó)政法大學(xué)出版社..

[4]陳金釗.司法過(guò)程中的法律方法論.法制與社會(huì)發(fā)展..

[5]梁慧星.裁判的方法.法律出版社..